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Post-modernidad, Constitución y legitimación democrática. Por Ernani Contipelli

La post-modernidad corresponde al tormentoso momento en que vivimos en la actualidad. De difícil compresión es caracterizada por la irreversible heterogeneidad y híper-complejidad de intereses en que se constata la existencia recíproca de una multiplicidad de valores contrapuestos, que denotan la persistencia temporal de los paradigmas propios de la modernidad y, simultáneamente, el rompimiento con ese ciclo histórico.

En ese contexto, la solidaridad surge como valor que busca rescatar la esencia social de la humanidad, prescribiendo la idea de ayuda recíproca, de prestación de asistencia mutua, en que las acciones de los ciudadanos deben ser marcadas por el altruismo, integradas colectivamente y direccionadas al atendimiento de los intereses del todo.

De ese modo, los instrumentos de manifestación del poder institucional deben generar mecanismos destinados a concreción de la solidaridad, para, desde la idea de colaboración, atribuir dignidad social a los ciudadanos independientemente de su condición personal, o sea, crear un ambiente de relaciones recíprocas para el desarrollo del sentimiento de deber de suportar conjuntamente las situaciones de hipo-suficiencia vividas en sociedad, garantizando condiciones mínimas de existencia digna a todos.

Así, verificase la necesidad de acercamiento a las verdaderas necesidades de la colectividad, determinando una correspondencia entre poder e realidad social, lo que pasa por un proceso de legitimación democrática que posibilite la participación activa de los agentes concernidos en la formación de las decisiones políticas. Con tal actitud, constatase un aumento de los grados de confianza en las instituciones y de eficacia social de las decisiones de poder, generando un círculo virtuoso y portando consecuentemente una mayor estabilidad en las relaciones Estado y ciudadano.

Ese tortuoso sendero encuentra el Texto Constitucional como punto de partida, que, comprendido como obra abierta y orientada hacia el futuro, debe admitir la utilización de todas las herramientas posibles para alcanzar la compatibilización de su proceso de mutación, a través de Reforma Constitucional o incluso interpretaciones emprendidas por el Tribunal Constitucional, con las verdaderas demandas de la colectividad que retractan el sentimiento público de justica.

Considerada, entonces, como obra abierta, dotada de elasticidad y proyectada al futuro, la Constitución establece las reglas apropiadas al desarrollo y composición de intereses en el proceso de formación de las decisiones políticas, permitiendo el enfrentamiento democrático entre posiciones contrapuestas, que abarcan las opiniones de los agentes afectados por la ordenación de determinadas temáticas, orientándolas al alcance del consenso sobre la mejor forma de acomodación de sus intereses.

Por tanto, deben ser admitidas y estimuladas la utilización de herramientas jurídicas con capacidad de hacer con que la representación político-institucional de poder, responsable por ese continuo proceso de adaptación del contenido constitucional, esté preparada para absorber los impactos de los constantes cambios axiológicos experimentados en la post-modernidad, consagrando la solidaridad y concretando la realidad exigida por el bien común.

Entre esas posibilidades, podemos señalar la figura del Amicus Curiae (“Amigo de la Corte”)[1], que, como extensión del ideal de legitimación democrática en el ámbito del proceso constitucional, establece la participación interventora de terceros implicados en el desarrollo de las acciones en las cuales sea identificada la repercusión social de la materia con la prevalencia del interés subjetivo público. Eses terceros fornecen informaciones relevantes para la Corte Constitucional haciendo con que sus decisiones sean elaboradas con base en un procedimiento de carácter democrático que toma en consideración la realidad de sus implicaciones sociales.

Comparativamente, en el plan de la Justicia Constitucional brasileña, la apertura para intervención activa de la sociedad civil es de fundamental importancia para solución de casos alta complejidad social, especialmente, en decisiones sobre temas relacionados con minorías nacionales, como, por ejemplo, en la participación decisiva, como Amicus Curiae, de las entidades representativas de los derechos indígenas y protectora de derechos humanos, forneciendo informaciones sobre la real situación de los pueblos indígenas de la Región Amazónica, para definición de la demarcación de tierras de la Reserva Raposa Serra do Sol, acción judicial que tramitaba en el Supremo Tribunal Federal desde de la década de 70 (PET 3388); así como, en la cuestión de la reserva de 20% de plazas para afro-descendientes en el proceso de selección para ingreso de estudiantes en las Universidades Públicas brasileñas, que movimiento un amplio debate en el medio social y tuvo como consecuencia la realización de audiencias públicas en la Corte Constitucional, además de la colaboración masiva de las entidades representativas de estudiantes, instituciones de educación y de afro-descendientes como Amicus Curiae, para edición de la decisión que reconoció la legitimidad de la adopción de aquel criterio étnico-racial como medida de nivelación destinada a la promoción de la igualdad e inclusión social a grupos históricamente marginalizados (ADPF 186).

Aunque la figura del Amicus Curiae no se encuentre expresamente reglamentada, o sea, no existe ley tratando de la materia, el Tribunal Constitucional Chileno ya admitió la presentación de informes en ciertos casos, sobretodo, los que versan sobre derechos fundamentales y con alta impacto sobre la opinión pública, como en la discusión de la inaplicabilidad del artículo 102 del Código Civil en relación al matrimonio homosexual y también en el caso “Píldora del día después” sobre el control de constitucionalidad de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad.

Específicamente, con respecto a la cuestión del matrimonio homosexual, por ocasión de la Sentencia Rol n. 1881-2010 de 03 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional rechazo el requerimiento de inaplicabilidad del artículo 102 del Código Civil, fundamentado en argumentos formales, como de no competencia para sustituir el legislador y modificar y regular la institución de la unión civil homosexual; y también materiales, por nueve votos favorables y apenas uno contra, al enumerar una serie de argumentos que vedarían esa unión, tales como de que el matrimonio siempre ha sido realizado entre un hombre y una mujer, que es solo para parejas de distinto sexo, que tiene como fin la procreación, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos apenas reconoce el derecho al matrimonio entre hombres y mujeres, entre otros, lo que revela incluso una visión conservadora del concepto de familia y matrimonio contenidos en la Constitución y respectivamente en la Ley de Matrimonio Civil. Interesante apuntar parte de los argumento constantes del voto disidente del Ministro Hernán Vodanovic, dictado con base en el informe de la ONG Libertades Públicas, la cual funcionó como Amicus Curiae en tal proceso, y que sostiene: “privar a un grupo de personas la posibilidad de acceder a la institución matrimonial, importa negarles la dignidad que la propia institución les reconoce, impidiéndoles el acceso a una institución considerada indispensable para el pleno desarrollo de una vida buena”.

No obstante, los argumentos manifestados por el Amicus Curiae no tengan sido considerados por la mayoría del Tribunal, el informe demostró una gran compatibilidad con las ideas de dignidad de la persona humana que tienen sido recibidas por diversas Cortes Constitucionales, abriendo una posibilidad para que los reclamos de los diversos grupos minoritarios sean oídos por las instancias de poder.

De todos modos, la ausencia de consagración institucional del Amicus Curiae, por intermedio de la edición de una ley que determine el procedimiento para su utilización, impide una mayor profundización en la utilización de ese instrumento que permitiría al Tribunal Constitucional, a través de sus decisiones, consagrar la participación directa ciudadana en el ámbito de la Justicia Constitucional, alcanzando, así, las verdaderas necesidades de aquellos que serán afectados por sus decisiones, sobre todo, en casos dotados de alta complejidad ante la heterogeneidad social que se presentan en el cotidiano de la vida política del país, los cuales carecen de esclarecimientos para la debida penetración en la realidad vividas por determinados grupos y personas.

Pues bien. Resaltamos que la colaboración activa de distintos sectores interesados en la solución de cuestiones constitucionales controvertidas, sea en las decisiones de la Justicia Constitucional, sea en las etapas de elaboración de reformas constitucionales, contribuyen para que la mutación constitucional se ajuste al sentimiento de solidaridad, con la ampliación del debate y el acceso a las instancias de poder, abriendo espacio para manifestación de distintas opiniones y compatibilización de disensos, la coexistencia de diversas ideologías, generando un ambiente marcado por el verdadero pluralismo político.

La busca de construcción de sentido del proceso de mutación constitucional con la participación de los agentes pertinentes, como en el caso del Amicus Curia, fija una relación de acercamiento continuo entre la multiplicidad de valores e intereses caracterizadores de la post-modernidad y, consecuentemente, un reforzamiento de vínculos de interdependencia entre los distintos grupos existentes en el medio social, con apertura de un canal de comunicación de comunicación entre poder y sociedad civil para reconocer el derecho de participación política y un apropiado mecanismo de legitimación democrática de las acciones de Estado.

Tal propuesta de acceso y democratización del proceso de mutación constitucional determina las bases para fundación de un verdadero Estado Democrático de Derecho, que pretende estabilizar disensos y cuestionamientos con el atendimiento de las expectativas de los agentes interesados en la construcción del sentido que se espera de la Constitución.

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[1] El Amicus Curiae (o Amigo de la Corte) corresponde a un tercero que, no directamente inserto en el conflicto judicial, posee una relación de pertinencia lógica con la demanda, especialmente, por representar aquellos que van sentir los efectos de la decisión manifestada en el litigio, lo que autoriza a esas personas o entidades a intervenir en el proceso, mediante previa postulación y autorización del Tribunal, a fin de ofrecer informaciones relevantes para que el resultado final llegue los más cercano posible a los verdaderos intereses exigidos por los grupos sociales afectados.

Ernani Contipelli Pos-Doctor en Derecho Financiero Comparado – Universdad Pompeu Fabra. Pos-Doctor en Derecho Constitucional Comparado – Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Derecho del Estado – PUC/SP. Master en Filosofía del Derecho y del Estado – PUC/SP. Master en Derecho Tributario – PUC/SP. Licenciado en Derecho – Mackenzie/SP. Investigador Visitante en el Centro Interdipartimentale di Ricerca e di Formazione sul Diritto Pubblico Europeo e Comparato (DIPEC) de la Università degli Studi di Siena (Itália), en el Observatorio de la Evolución de las Instituciones de la Universidad Pompeu Fabra (España), en el Instituto de Derecho Comparado da Universidad Complutense de Madrid (España), en la Université Paris 1Pantheon – La Sorbonne (Francia) y en la Université Paris 10 – Ouest-Nanterre (Francia). Profesor Visitante en la Universidad Castilla-La Mancha (España) y en la Universidad Autónoma de Coahuila (México). Miembro de los Grupos de Investigación “Estado y Economía en Brasil” y “Financiación de los Derechos Sociales y Pacto Federativo” de la Universidad Mackenzie (Brasil). Miembro del Consejo Ejecutivo de la Academia Brasileña de Derecho Tributario (Brasil). Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Comparados – CEPCC (Chile). Profesor del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Autónoma de Chile (Chile).

 
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