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Brotes verdes en la nueva Constitución. Por Eduardo Astorga J.

Las normas ambientales del proyecto constitucional

Finalmente disponemos de un texto constitucional que recoge los anhelos de las y los chilenos en materia ambiental, modernizando y ampliando el derecho de todas las personas a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, mandatando al Estado garantizar este derecho, así como a la justicia ambiental, basado en los principios de progresividad, precautorio, preventivo, solidaridad intergeneracional, responsabilidad, acción climática justa, democracia e información apropiada.

Al igual que la constitución española establece la responsabilidad penal ambiental. Ahora sólo falta incorporar al código los correspondientes delitos ambientales.

TERRITORIOS REGULADOS

Su texto se hace cargo de décadas de atraso y múltiples conflictos socio-ambientales originados por la inexistencia de una Ley de Ordenamiento Territorial que regule este “far west” en el que vivimos, en donde sólo el 20% del territorio nacional está regulado, obligando al Estado y las unidades territoriales respectivas a esta planificación y ordenación, asociándolo con el tema hídrico y sus calidades, es decir con las cuencas hidrográficas. Estas decisiones ahora vinculantes, deben ser realizadas de manera coordinada, participativa, integradas y enfocada en el interés público, asegurando para las actividades humanas un manejo responsable de los ecosistemas, con criterios de equidad y justicia territorial para el bienestar intergeneracional, el desarrollo sostenible y armónico con la naturaleza.

Para la ordenación espacial y gestión integrada de los ecosistemas marinos y borde costero, también incorpora sus vocaciones y el deber de preservación y conservación.

Con el objeto de contar con recursos para el cuidado y la reparación de los ecosistemas, la ley podrá establecer tributos sobre actividades que afecten al medio ambiente, y sobre el uso de bienes comunes naturales y bienes nacionales.

Los planes de ordenamiento y planificación deben contemplar los impactos que los usos de suelos causen en la disponibilidad y calidad de las aguas, pudiendo incluso definir áreas de protección ambiental o cultural. Así mismo, el ordenamiento y planificación ecológica del territorio, priorizará la protección de las partes altas de las cuencas, glaciares, zonas de recarga natural de acuíferos y ecosistemas.

En materia de crisis climática y ecológica, el Estado tiene el deber de adoptar acciones de prevención, adaptación, y mitigación de los riesgos, vulnerabilidades y efectos provocados por la crisis climática y ecológica. Se establece a la Naturaleza con derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad, correspondiendo se garanticen y promuevan estos derechos, debiéndose proteger la biodiversidad asi como preservar, conservar y restaurar el hábitat de las especies nativas silvestres, agregando que los animales son sujetos de especial protección, reconociéndose su sintiencia, y el derecho a vivir una vida libre de maltrato.

AGUAS PARA TODOS Y TODAS

A fin de ordenar y potenciar la gestión hídrica se crea la Agencia Nacional del Agua, como órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se organizará desconcentradamente y cuya finalidad es asegurar el uso sostenible del agua, para las generaciones presentes y futuras, el acceso al derecho humano al agua, al saneamiento y la conservación y preservación de sus ecosistemas asociados.

Debe liderar y coordinar a los organismos con competencia en materia hídrica; velar por la Política Hídrica Nacional y es a quien corresponde otorgar, revisar, modificar, caducar o revocar autorizaciones administrativas sobre las aguas. Tiene atribuciones de información, fomento para la constitución de organismos a nivel de cuencas, fiscalizar y sancionar administrativamente.

Establece la prevalencia del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas sobre otros usos, correspondiendo a esta agencia otorgar las autorizaciones sobre la base de su disponibilidad efectiva, debiendo el titular justificar su otorgamiento. Estas aguas son incomerciables, materia que debe ser parte de las normas transitorias. El Estado debe asegurar un sistema de gobernanza participativo y descentralizado de las aguas, siendo la cuenca hidrográfica la unidad mínima de gestión, correspondiendo a los Consejos de Cuenca su administración, no pudiendo ningún actor por sí solo alcanzar su control.

Se garantiza la protección, integridad y abastecimiento de las aguas situadas en autonomías territoriales indígenas o territorios indígenas.

BIENES COMUNES

Declara como bienes comunes naturales el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, etc, correspondiendo a bienes a inapropiables, debiendo preservarlos, conservarlos y, en su caso, restaurarlos, administrándolos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa. Tratándose de bienes de dominio privado, el Estado puede regular su uso y goce.

La Administración podrá, sin generar derechos de propiedad, otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes naturales inapropiables, - lo que cobra un especial significado con las aguas - siempre de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo.

Se reconoce el derecho de todas las personas al acceso responsable y universal a las montañas, riberas de ríos, mar, playas, lagos, lagunas y humedales, lo que corresponde a materia de ley, así como los límites a su ejercicio, obligaciones de los propietarios aledaños y el régimen de responsabilidad aplicable.

Los bienes comunes naturales son elementos o componentes de la Naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia, con el fin de asegurar los derechos de la Naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras, correspondiendo el mar territorial y las playas a bienes comunes naturales inapropiables.

Sin perjuicio del proyecto de ley de glaciares, se garantiza la protección de los glaciares y del entorno glaciar, incluyendo los suelos congelados y sus funciones ecosistémicas, así como la integridad de estos ecosistemas, sus funciones, procesos y conectividad de respecto de humedales, bosques nativos y suelos.

Respecto de las Áreas Protegidas, se garantiza la participación de las comunidades locales y entidades territoriales, tal como por ejemplo ha ocurrido recientemente en Rapa Nui.

Especial relevancia en tanto límite del TPP 11, es la garantía del derecho de campesinas, campesinos y pueblos originarios al libre uso e intercambio de semillas tradicionales.

En materia energética, el Estado debe regular y fomentar una matriz energética distribuida, descentralizada y diversificada, basada en energías renovables y de bajo impacto ambiental, en donde las personas tienen el derecho a mínimo vital de energía asequible y segura, fomentándose las empresas cooperativas de energía y el autoconsumo.

NUEVA MINERIA

Respecto del estatuto constitucional de los minerales, se innova al establecerse que la exploración, explotación y aprovechamiento de los minerales se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental. La política que establezca el Estado en esta materia debe considerar, a lo menos, la protección ambiental y social, entre otros.

Particular relevancia reviste la exclusión de toda actividad minera en glaciares, áreas protegidas, y las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley y las demás que ella declare, aspecto que también debe ser materia de normas transitorias.

EL OMBUDSMAN AMBIENTAL

Se crea finalmente la Defensoría de la Naturaleza, que corresponde a un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, emplazado en todas las regiones, que tendrá por misión la promoción y protección de los derechos de la naturaleza y de los derechos ambientales asegurados en la Constitución, en los tratados internacionales ambientales ratificados por Chile y los principios de la bioética frente los actos u omisiones de los órganos de la administración del Estado y de entidades privadas.

La Dirección de la Defensoría de la Naturaleza será designada por la mayoría de las y los integrantes del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones, a partir de una terna elaborada por las organizaciones ambientales de la sociedad civil, en la forma que determine la ley.

En materia de Justicia Ambiental, serán los tribunales ambientales de cada una de las regiones (Hoy existen sólo 3 en el país) los que tendrán a su cargo conocer de la acción de tutela de derechos fundamentales ambientales y de los derechos de la Naturaleza, no requiriéndose el agotamiento previo de la vía administrativa para accionar judicialmente.

NORMAS TRANSITORIAS

Varias son las materias en las que correspondería establecer normas transitorias. Entre estas la ordenación del territorio, el ombudsman ambiental, la justicia ambiental, etc, sin embargo existen dos ámbitos fundamentales que corresponden a normas transitorias sobre medio ambiente que requieren de gradualidad y realismo y que dicen relación con los actos administrativos fundantes para el aprovechamiento de las aguas y el desarrollo minero. El nuevo régimen de aguas establece que las aguas son bienes inapropiables en forma privada, no conceden derecho de propiedad y sus autorizaciones de uso son de carácter incomerciable y tienen obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público y el resguardo de la naturaleza.

En Chile existen más de 300 mil derechos de aprovechamiento de aguas a diversos sectores, que podrían sufrir una falta de certeza impactando seriamente la economía, afectando la inversión, el empleo y la recaudación fiscal, así como a las comunidades usuarias, en especial del mundo rural. Este cambio de régimen jurídico de las aguas requiere una serie de ajustes técnicos y jurídicos de origen legal, lo cual implica mantener vigente la actual normativa hídrica, asegurando de esta manera una transición viable, realista, ordenada y gradual, evitando de esta forma controversias innecesarias. A su vez en materia minera, se encuentra ya aprobada la prohibición de toda actividad minera en glaciares, áreas protegidas, zonas que por razones de protección hidrográfica establezca la ley, y las demás que ella declare. Hoy se solicitan anualmente aproximadamente las 17.000 concesiones mineras de exploración, verificándose importantes yacimientos en zonas de glaciares y áreas protegidas, destacándose del ámbito público las Divisiones Andina y El Teniente de Codelco que involucran en total más de 5.000 trabajadores propios y en lo privado, las mina Los Bronces de Anglo American Sur S.A./Codelco y Pelambres de Antofagasta Minerals.

Al igual que en el tema hídrico, un nuevo régimen de concesiones mineras requiere de ajustes técnicos y jurídicos indispensables, por lo que la actual regulación debe mantenerse vigente de manera de asegurar un tránsito prolijo y escalonado sin impactos negativos en la economía, incluso sin detener nuevas concesiones durante la transición previo a la nueva ley. Pensar en un cierre inmediato de las actuales operaciones mineras en zonas de exclusión, es un imposible técnico, jurídico, social y económico. El fin de las actividades industriales requiere necesariamente de una ley que abra un espacio de discusión entre todos los actores involucrados.

Eduardo Astorga J.
Dr. Profesor de Derecho Ambiental

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