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Columnas Observatorio Constitucional UARECHI

La cosa justa en contexto del actual proceso constituyente.

Por: María Karina Guggiana Varela
Abogada
Doctor © en Derecho Universidad de Los Andes

El ser humano no constituye simplemente un elemento tangible, es también un sujeto con dignidad incluso desde un plano filosófico. El ser humano no sólo vive biológicamente, sino también siente psicológicamente, aspira espiritualmente y existe históricamente. Es un sujeto consciente de su capacidad de realización total, y en este contexto se encuentra la necesidad de vivir y convivir en un Estado de Derecho, que le permita a través de su Constitución, lograr desde lo abstracto todo lo que aspire concretar.

En este contexto, la realidad debe garantizar la realización de todo ser humano, a través del otorgamiento de la cosa justa (bien), frente a lo cual la sociedad debe ser personalista (no en sentido individualista) en tanto que debe apuntar hacia el logro, consolidación, cultivo y elevación de la dignidad humana.

Tal aspiración se obtiene a través de una virtud llamada Justicia: ella ordena al ser humano en las cosas que son relativas a otro u otros y que necesariamente implica una igualdad. De ahí que la justicia debe entenderse como comunitaria, a objeto de que garantice las condiciones no sólo de la realización individual, sino que también de la realización colectiva. Esto, toda vez que a diferencia de las demás virtudes cardinales como la prudencia, la fortaleza y la templanza, la justicia se encuentra siempre con un carácter relacional o intersubjetivo.

Las otras virtudes mencionadas perfeccionan a la persona en lo que respecta a sí mismo, en cambio, la justicia regula y se aplica a las relaciones humanas de conformidad con los criterios de equidad. Lo justo, es por tanto, lo que según cierta igualdad corresponde a otro. Esta virtud - según la doctrina aristotélica - , es la única que parece afectar el bien ajeno, ya que se refiere a los otros, realizando aquello que le conviene a aquel.

Para algunos, la perspectiva del arte del jurista es el derecho en sentido realista, esto es, lo justo o lo suyo de cada uno, lo que configura el entendimiento más básico y elemental de la ciencia jurídica, ergo, la relación jurídica o relación en justicia. Por lo tanto, el derecho es lo justo, la cosa justa, lo suyo de cada uno. En efecto, la cosa justa aparece como el bien que pertenece a un sujeto en cuanto le es debido por otro, esto es, ipsa res iusta.

Es así que lo justo constituye exactamente lo debido, ni más ni menos. Por lo que quien da menos, no otorga al otro lo suyo, configurándose una injusticia; mientras que quien da más de lo debido otorga una mera liberalidad. Lo justo es sinónimo de igual y dicha igualdad redunda respecto a aquello que se da en estricta relación de lo que se adeuda; en otros términos, debe darse precisamente lo que se debe, de lo contrario no se ha dado lo justo.

La redacción de una Constitución Política de la República, al ser una expresión del derecho, no puede abstraerse del concepto de Justicia expuesto y ella, como cosa justa, no se puede entender como tal sin la existencia previa de una cosa debida y de la consecuente facultad de todo ciudadano de exigir la misma.


Desafíos ambientales en el nuevo texto constitucional. Por Katerinna Lobos Delgado

La protección del medio ambiente es un tema crucial en la actualidad y debe ser una de las principales preocupaciones a la hora de redactar una nueva Constitución. En Chile, como en muchos otros países, el cambio climático y la degradación del medio ambiente son una realidad cada vez más evidente, y es fundamental que las leyes y políticas se adapten a esta nueva realidad.

Una nueva Constitución debe garantizar la protección de la naturaleza y el medio ambiente, y establecer medidas para reducir la emisión de gases de efecto invernadero y prevenir la degradación del medio ambiente. También debe asegurar el derecho de los ciudadanos a un medio ambiente sano y limpio, y establecer responsabilidades y sanciones para quienes contaminan o dañan el medio ambiente.

Además, una nueva Constitución debe incluir medidas para fomentar el desarrollo sostenible y la economía circular, y promover la innovación y la inversión en tecnologías limpias y renovables. Esto no solo ayudará a proteger el medio ambiente, sino que también puede impulsar el crecimiento económico y la creación de empleo.

También es importante que la nueva Constitución contemple la participación ciudadana en la toma de decisiones sobre el medio ambiente y la protección de la naturaleza. Los ciudadanos deben tener voz y voto en cuestiones que afecten el medio ambiente, y las decisiones deben ser tomadas en base a criterios científicos y ambientales, no solo económicos.

En resumen, una nueva Constitución debe estar diseñada para proteger el medio ambiente y garantizar un futuro sostenible para las generaciones futuras. Es hora de que el medio ambiente sea una prioridad en la agenda política y que se establezcan medidas concretas para proteger nuestro planeta y nuestra calidad de vida.

Katerinna Lobos Delgado.
Ayudante Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


APORTES CONSTITUCIONALES DE JOSÉ MIGUEL CARRERA. UN POCO DE HISTORIA EN EL MARCO DEL NUEVO PROCESO CONSTITUYENTE. POR ALEXANDER LINFORD CHILD

Este año se cumplirán 211 años desde la sanción del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, texto de 27 artículos que algunos constitucionalistas consideran como la primera Constitución Política de la República de Chile y que tuvo nacimiento durante el gobierno de José Miguel Carrera.

Si bien podemos discutir mucho acerca del carácter o no de Constitución de dicho texto, e inclusive de la misma figura del tercero de los cuatro hermanos Carrera, hay instituciones jurídicas que dentro de su Reglamento Constitucional de 1812 vieron luz por primera vez en nuestro país.

La primera de ellas a destacar es la establecida en el número V del texto, que podemos entender como la independencia jurídica de Chile, la cual señalaba “Ningún decreto, providencia u orden, que emane de cualquiera autoridad o tribunales de fuera del territorio de Chile, no tendrá efecto alguno; y los que intentaren darles valor, serán castigados como reos de estado” lo que establece, sin dudas, un antes y después dentro de la historia jurídica de la naciente República.

También en dicho texto se crea, por primera vez, la figura del Senado en el número VII, el cual estaría conformado por siete individuos que se renovarían parcialmente cada tres años por orden de antigüedad.

En materia de derechos fundamentales también se plantean por primera vez temas que hoy son considerados como indispensables, como la acción de amparo, la que de forma germinal se expresa en el número XV del texto de 1812, señalando que “El gobierno podrá arrestar por crímenes contra el Estado; pero el reo podrá hacer su ocurro al Senado, si dentro de tres días no se le hiciere saber la causa de su prisión para que éste vea si la hay suficiente para continuarla”; así también se expresan, de cierta forma, en el número XVI el derecho a la seguridad personal, a la protección de la propiedad privada, en el número XVIII se plasma el debido proceso, en el XXIII la libertad de imprenta y en el número XXIV la igualdad de derechos entre todos los habitantes libres de Chile, manifiesto que también incluía a las mujeres.

Sin duda el texto constitucional de 1812 fue avanzado para la época, entregándonos muchas instituciones jurídicas que perduran hasta el día de hoy, las que, si bien pueden entenderse de maneras distintas debido al paso de más de dos siglos, si pueden encontrarse al menos de manera germinal en el texto en análisis

Para finalizar esta columna quiero citar dos artículos que son atingentes al día de hoy, con el objetivo de sembrar el cuestionamiento de la actualidad en cada uno de las y los lectores, siendo estos el XXI y parte del XXIV, señalando el primero que “Las prisiones serán lugares cómodos y seguros para la detención de personas, contra quienes existan fundados motivos de recelo, y mientras duren éstos; y de ningún modo servirán para mortificar delincuentes” y el segundo “… El extranjero deja de serlo si es útil; y todo desgraciado que busque asilo en nuestro suelo será objeto de nuestra hospitalidad y socorros, siendo honrado. A nadie se impedirá venir al país, ni retirarse cuando guste con sus propiedades.” ¿Qué opinan de estos artículos?

ALEXANDER LINFORD CHILD.
Investigador Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de chile.
IG: @alinfordc


Derecho al Cuidado: rescatando al artículo 50 de la propuesta de Constitución. Por Kurt Scheel S.

Nuestra condición de seres racionales nos impone una necesidad de reconocimiento en la interacción de nuestras labores humanas. Aterrizado a la actividad de cuidar, requiere del Estado un rol de soporte en instancias donde cuidar a otro puede impedir, para quien cuida, el ejercicio de derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad. En el borrador de propuesta de nueva Constitución rechazado por la ciudadanía, el artículo 50, diseñado por organizaciones de la sociedad civil, en conjunto con diversas personas de la academia, venía a salvar esta búsqueda de reconocimiento a la labor del cuidado, ignorada a lo largo de la historia constitucional de nuestro país. Así las cosas, la propuesta del artículo 50 rezaba, en su inciso 1º: “Toda persona tiene Derecho al Cuidado. Este comprende el derecho a cuidar, a ser cuidadas y a cuidarse desde el nacimiento hasta la muerte. El Estado se obliga a proveer los medios para garantizar que el cuidado sea digno y realizado en condiciones de igualdad y corresponsabilidad”. Este inciso es un intento claro por derribar lo que en doctrina se ha denominado como “Feminización del Cuidado”, una labor que ha sido históricamente asignada a las mujeres por su exclusiva condición de tales, de manera que viene a promover la corresponsabilidad entre hombres y mujeres a la hora del cuidar, especialmente si se trata de cuidadores informales, es decir, personas que generalmente carecen de conocimientos –profesionales– sobre cuidado de personas. Luego, el inciso 2º de la propuesta del artículo 50 señalaba: “El Estado garantiza este derecho a través de un Sistema Integral de Cuidados, normas y políticas públicas que promuevan la autonomía personal y que incorporen los enfoques de derechos humanos, de género e interseccional. El Sistema tiene un carácter estatal, paritario, solidario y universal, con pertinencia cultural. Su financiamiento será progresivo, suficiente y permanente”. Este inciso, en plena concordancia con el primero, destacaba con mucha lucidez el histórico problema del abandono del Estado de Chile a las personas que cuidan a otras. Durante muchos años, las organizaciones de la sociedad civil se han manifestado en contra del Estado exigiendo políticas públicas con enfoque de derechos humanos que empujen el –hasta ahora– solitario camino del cuidado informal hacia una vía de desarrollo y progreso social, cubriendo necesidades tan básicas como el derecho a una atención de salud digna, que vaya de la mano con una apertura empírica y psicológica al hecho de que usualmente estas personas cuidan a sus propios familiares; madres, padres, hijos y hermanos, aprendiendo en el camino, desprovistos de recursos físicos, emocionales y económicos, hasta agotar todas sus reservas psicofísicas y su patrimonio. La construcción de un Sistema Integral de Cuidados venía a levantar puentes entre la sociedad y el Estado respecto de esta temática, escapando de la percepción del Estado como mero ente institucional y del cuidado como exclusiva responsabilidad de los cuidadores, alcanzando una cultura del cuidado que fije en posición de garantes a toda la ciudadanía, esto es, que nos obligue, por el único hecho de ser ciudadanos, a cuidar a quienes ya no pueden cuidarse. Finalmente, el inciso 3º disponía: “Este Sistema prestará especial atención a lactantes, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, personas en situación de discapacidad, personas en situación de dependencia y personas con enfermedades graves o terminales. Asimismo, velará por el resguardo de los derechos de quienes ejercen trabajos de cuidados”. De manera un poco desafortunada, el inciso 3º recoge a los grupos que socialmente se han entendido como necesitados de cuidados. Este último inciso debiera, a nuestro juicio, conservar exclusivamente la alusión a la protección de los derechos de quienes ejercen trabajos de cuidados y la razón recae en que, si bien estos grupos pueden necesitar cuidados, el establecer una regla de cuidados de especial atención para grupos determinados promueve los mismos estigmas que los incisos 1º y 2º buscan destruir, a saber, que por ejemplo, las personas mayores requieren especial atención para ser cuidadas, lo que puede comunicar –equivocadamente– que las personas mayores requieren cuidados solamente por su calidad de tales. La fórmula de este inciso se repitió de diversas maneras a lo largo de la propuesta constitucional rechazada por la ciudadanía. Al respecto, creemos que ello podría haberse destinado exclusivamente a un único artículo, a fin de concordarlo con el resto del cuerpo legal. Concluyentemente, la propuesta rechazada permitía compatibilizar la normativa interna con el estándar internacional de derechos humanos existente sobre derecho al cuidado y es de esperar que la mayor parte de esta normativa sea rescatada por quienes redacten la próxima propuesta constitucional.

Kurt Scheel S.
Investigador.
Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado. _Universidad Autónoma de Chile.

31 de enero de 2023


HACIA UN ADECUADO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LOS MINERALES. Por María Karina Guggiana Varela

Con la participación activa de expertos en este nuevo proceso constituyente, deberá ofrecerse una propuesta de texto constitucional que permita abordar de manera objetiva y clara el régimen que será aplicable a la actividad minera, lo que fue conocido – en el contexto del frustrado proceso – como estatuto constitucional de los minerales.

La vigente Carta Magna en su artículo 19 número 24, considera un sistema de garantías a la actividad minera y su régimen concesional, refiriéndose además, al estatuto dominical del Estado sobre las minas, como también la determinación -conforme a la ley – de aquellas sustancias que son concesibles respecto de las que no ostentan tal carácter.

A más de lo dicho precedentemente, la actual Constitución posee la característica de contener un marco normativo que ofrece seguridad jurídica a los inversionistas, sumado a una ya conocida y robusta Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras 18.047, el Código de Minería, su Reglamento y la Ley de Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras, 20.551, todos los cuales conforman el corpus iuris minero local.

Como es un asunto eminentemente técnico, merece que los expertos designados desplieguen sus mejores y mayores esfuerzos a objeto de reforzar la seguridad jurídica del estatuto minero actual, en su indiscutible relación con la institucionalidad ambiental. En dicho sentido, se esperaría que se otorgue especial atención al planteamiento de alternativas que permitan abordar la regulación de los pasivos ambientales mineros generados previo a la dictación de la ley 20.551, sobre Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras, cuestión que no ha sido regulada hasta esta data.

Además, debería fomentarse el desarrollo de la pequeña minería y minería artesanal, redefiniéndola, con el afán de que aquella actividad minera histórica no perezca hundida por el ejercicio de la industria de gran escala. Todo lo anterior, de tal modo que, no resulte mayormente complejo valorar a quien o quienes debe considerarse como pequeño minero o minero artesanal, eximiéndoles de ciertos requisitos para que se les considere en calidad de tal. También es una gran oportunidad para otorgarle énfasis a una necesaria reorganización y replanteamiento de la seguridad minera, indispensable para otorgarle seriedad al ejercicio de esta industria, como a su vez pueda ser la ocasión de analizar un sistema de libre concesibilidad del litio, tan en boga durante el último tiempo.

En fin, en materia regulatoria minera, los expertos deberán ejercer una empresa de cierta dificultad técnica y jurídica, la que -llevada de manera concienzuda y objetiva – permitirá mantener a nuestro país en el pódium respecto del cual históricamente se ha situado.

Dra©. María Karina Guggiana Varela.
Investigadora Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


CONFORMACIÓN DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL Y LAS NOVEDADES ELECTORALES INCORPORADAS POR EL FALLIDO PROCESO CONSTITUYENTE. PorAlexander Linford Child

Durante el fallido proceso constituyente de los años 2021-2022 existieron varias novedades electorales al momento de elegir a los Convencionales Constituyentes, entre las que podemos destacar la paridad de salida, que traía como consecuencia la igualdad numeraria entre hombres y mujeres integrantes de la Convención y la posibilidad de que los independientes pudieran formar pactos electorales con el objetivo de poder competir en igualdad de condiciones con los partidos políticos bajo el sistema electoral proporcional, de carácter inclusivo, D’Hondt.

Estas modificaciones electorales, introducidas mediante la ley 21.216, se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico como norma transitoria aplicable, solo y únicamente, en el caso de que se iniciara un proceso constituyente mediante la votación de apruebo de entrada y la elección de una Convención Mixta Constitucional o una Convención Constitucional.

Las novedades electorales mencionadas, que se materializaron específicamente en la vigésima novena y la trigésima primera norma transitoria de nuestra Constitución Política de la República, eran solamente aplicables al proceso constituyente fenecido, por lo que no podían aplicarse al nuevo proceso constituyente, a menos que, el legislador quisiera incluirlas nuevamente mediante una reforma constitucional.

Dicen que el ser humano es el único animal que no tropieza con la misma piedra dos veces, por lo que la paridad de salida y la posibilidad de crear pactos electorales independientes no corrieron la misma suerte. La reforma constitucional publicada el día 17 de enero de 2023, la cual, modifica la Constitución Política de la República con el objeto de establecer un procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva Constitución Política de la República, renueva la paridad de salida como elemento fundamental para la creación constitucional colectiva, sin embargo, la posibilidad de formar pactos electorales de independientes no fue incorporada, transformándose en una anécdota electoral en el marco de un fallido proceso constituyente.

Lo anterior tiene una explicación que, por cierto, se aleja de la autocrítica que podrían haber realizado los partidos políticos con respecto a su participación en las reformas constitucionales que permitieron estas novedades electorales, y que se enfoca en el objetivo principal de los sistemas proporcionales electorales, el cual es propender al interés colectivo forjado por los proyectos políticos de las coaliciones partidarias, por sobre el interés individual que puede tener un independiente, logrando así fortalecer la representación y favorecer los acuerdos dentro del órgano para el que fueran electos.

El llanero solitario tiene poco espacio dentro de un sistema electoral proporcional como el chileno, en este caso, no vale más solo que mal acompañado, siendo esto una clara señal de que el proceso constituyente anterior, si bien fracasó, fortaleció nuestra democracia al reafirmar que el bien común se busca mediante intereses colectivos, debates y acuerdos.

Alexander Linford Child.
Investigador Observatorio Constitucional _Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


CONSTITUCIÓN MÍNIMA VERSUS DISCRECIONALIDAD. Por María Karina Guggiana Varela

Se ha escuchado reiteradamente que una nueva eventual Constitución debería ser “mínima”, lo que apuntaría al deseo de ciertos sectores de que ella no diga nada, pero, a la vez, diga todo lo que quiera escuchar un intérprete tendencioso. Aceptar una Carta Magna sin contenido normativo que se limite a grandes “titulares” importaría dejar en el ámbito de los Tribunales y de la ley simple el llenar dicho contenido faltante, lo que resultaría un tanto peligroso ya que, -como todos sabemos-, algunos jueces son proclives a la justicia material - que termina siendo lo que cree el juez pero no lo que dice la norma jurídica-, y, por su parte, la ley simple exige un quorum inferior, de modo que el contenido normativo de la Constitución quedaría entregado a una votación de cincuenta más uno. Lo anterior resulta complejo frente a la actual realidad que muestra que los Tribunales se permiten en ocasiones, invadir la esfera del legislador y pasar por sobre el texto expreso de la ley si estiman que ella atenta a la Constitución Política. Entonces, más grave sería si los derechos asegurados en ella y otros contenidos no se especifican adecuadamente en la nueva eventual Constitución, limitándose a un mero enunciado general con lo que estaríamos entregados, de pies y manos, a aquellos jueces funcionarios públicos que no han sido sometidos al escrutinio de la nación soberana y, como se dijo, a mayorías simples. El escenario anterior, se encuentra absolutamente distanciado a la motivación ontológica de una Constitución, la que – deontológicamente- constituye un corpus que asegure los derechos a los ciudadanos respecto de un ente poderoso como es el Estado, o respecto a las relaciones jurídicas de los mismos ciudadanos entre sí. En otras palabras, los derechos garantizados en dicha nueva eventual Constitución, así como las facultades correspondientes al Tribunal Constitucional, al Banco Central, al Ministerio Público, entre otros aspectos, no pueden adolecer de contornos indefinidos, imprecisos e interpretables, so riesgo de ser cubiertos por simples mayorías o por la discrecionalidad de los jueces. Entonces, ante esta desembozada intencionalidad de una nueva Constitución “mínima” ello no significa que ésta termine siendo vacua, frente a lo cual el nuevo proceso constituyente deberá concentrarse en proponer un texto con un alto grado de completitud no obstante el contenido mínimo pretendido y que logre proporcionar un lleno preciso, definido y objetivo a materias fundamentales que aseguren – ante todo – equidad, estabilidad institucional y protección de derechos subjetivos.

Dra ©. María Karina Guggiana Varela.
Investigadora Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


¿ES EL INDULTO UN CONTRAPESO A LA JURISDICCIÓN?
EL QUE EXPLICA SE COMPLICA. POR ALEXANDER LINFORD CHILD

Recientemente el presidente Gabriel Boric Font utilizó por primera vez la facultad del indulto particular que está contenida en el artículo 34 número 14 de nuestra Constitución Política de la República, lo cual ha traído diversas reacciones del mundo social, periodístico, político y judicial.

Lo señalado no es extraño debido a la potencia que tiene dicha facultad, ya que mediante un perdón presidencial se deja sin efecto la sanción que un condenado debía cumplir por haber cometido un delito o crimen. Esta facultad no es privativa de nuestra Constitución y se encuentra presente en otras 181 constituciones a nivel mundial, como también se ha ocupado por todos los presidentes de la República, bajo la vigencia de la Constitución de 1980, a partir de Patricio Aylwin Azocar.

Con la información anterior ya no nos debería parecer extraño el hecho de que el presidente ocupe esta facultad, ni en Chile ni en los otros 181 países que lo incorporan en su Constitución, Pero… el que explica se complica.

No existe ninguna duda de que el presidente tiene el derecho propio de indultar de acuerdo con lo señalado en nuestra Constitución, sin embargo, al momento de comenzar a explicar el porqué de su decisión ingresó en un terreno poco fértil, el cual es cuestionar las condenas judiciales que tenían los delincuentes indultados, señalando en el caso de Mateluna que estaba absolutamente convencido de su inocencia y que por eso le concedía el indulto, transformando de esa forma la atribución presidencial en un segundo juzgamiento. No solo lo indulto porque es mi facultad, sino que lo hago porque es inocente, haciendo justicia y devolviéndole la libertad que injustamente le fue arrebatada.

Ante lo anterior es necesario recordar que el indulto no es un cuestionamiento a las formas judiciales ni tampoco se puede entender como un contrapeso del ejecutivo al poder que tiene el judicial para juzgar y condenar, como si lo puede ser el nombramiento tripartito de los integrantes de la Corte Suprema, sino que es simplemente una concesión de perdón mediante la gracia presidencial, tal como se consagró hace más de 4000 años en el Código de Hammurabi y se ha mantenido en la tradición jurídica española desde su consagración en el libro I del Liber Iudiciorum en el año 654.

Sabemos que la separación de poderes como única herramienta para regular el poder del Estado no es suficiente y es necesaria la creación de los llamados check and balance (pesos y contrapesos) para poder generar un control horizontal entre los diversos poderes del Estado y evitar así posibles abusos, sin embargo, la forma de crear estos mecanismos es a través de la técnica legislativa y no mediante explicaciones o interpretaciones.

ALEXANDER LINFORD CHILD.
Investigador Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


La creación de valor en una negociación: el nuevo itinerario constitucional. por Eric Latorre Alarcón

El día 12 de diciembre de 2022 y luego de casi 100 días de negociación, la mayoría de las fuerzas políticas del país llegaron a un acuerdo negociado que, en términos de la teoría de la negociación, podemos afirmar que tuvo un gran atributo: la creación de valor para todas las partes negociadoras y para el país.

¿Qué significa esto?, pues bien, en la teoría básica de negociación tenemos dos tipos de paradigmáticos de negociación, la competitiva y la colaborativa, en la primera las partes reclaman valor, es decir, intentan ganar a toda costa sacando la mayor ganancia propia a costa de la otra parte, donde lo que uno gana el otro lo pierde, por lo que existe una disputa por aquello que es valorado y donde la parte perdedora siempre quedará resentida y buscará “cobrar” lo perdido en cuanto tenga oportunidad.

Por otra parte, en la negociación colaborativa, se intenta buscar soluciones creativas donde todas las partes puedan cautelar sus intereses y obtener ganancias de la negociación, y donde la relación de largo plazo es muy importante para las partes, reconociendo que deben seguir en algún tipo de conveniencia que es beneficiosa para todos.

El debate sobre el nuevo itinerario constitucional se daba en un contexto totalmente nuevo para las fuerzas políticas (respecto al escenario establecido por el llamado octubrismo), luego del abrumador rechazo a la propuesta hecha por la Convención en septiembre de este año, por lo que todas ellas requerían un tiempo para evaluar sus intereses y posiciones frente al nuevo escenario. En el marco de dicho análisis estaba latente para la centro derecha (y muchos la esbozaron) la opción de una especie de ganancia de corto plazo, desconociendo la necesidad de un nuevo proceso constitucional, y también estaba la opción de más extrema de la izquierda de no negociar nada e insistir solo en un camino idéntico al de la Convención derrotada. Ambas opciones eran inviables, y así lo entendieron las fuerzas políticas al hacer sus análisis iniciales de intereses y posiciones, lo que es parte de un proceso normal de negociación, que implica el aceptar la necesidad de entrar a una mesa de negociación donde debemos hacer concesiones.

La negociación estaba marcada por tres cuestiones estructurales (existen varios otros aspectos, pero nos centraremos en estos que nos parecen claves), a saber, (i) composición en términos de número de escaños del órgano redactor, (ii) participación de expertos dentro del proceso de redacción, (iii) hoja en blanco versus bordes o materias preestablecidas, y (iv) como corolario de lo anterior, quién velaría por dichos bordes.

A priori, las posiciones parecían irreconciliables, con una imposibilidad material de encontrar lo que técnicamente se denomina ZOPA (Zona de Posibles Acuerdos, por sus siglas en inglés), ya que la definición de un órgano electo “intervenido” por actores designados, es de suyo complejo y se corre el riesgo muy serio de perder legitimidad, por lo que la discusión sobre el número de miembros electos democráticamente y número de miembros designados por alguna vía, era estéril y tomó varias semanas haciendo peligrar la viabilidad de negociación. Por otra parte, parecía haber un acuerdo base que no existiría una hoja en blanco, por lo que debían definirse lo que luego se llamó bases institucionales y fundamentales, pero lo complejo, era acordar cuáles serian esas bases, y aún más complicado era definir que organismo, tendría el rol de árbitro cuando alguna parte estimase que se estaban vulnerando dichas bases, y ahí nuevamente el proceso se hacía complejo, ya que las opciones a priori eran acotadas, o se elegía a la Corte Suprema (como se hizo en el proceso anterior) o al Senado (lo cual genera resistencias por la legitimidad del órgano y por su calidad de incumbente), por lo que no parecía haber una salida viable.

Si las partes adoptaban una estrategia competitiva, el resultado era muy incierto y por el relativo equilibrio de fuerza de los distintos grupos negociadores, lo más probable es que simplemente cualquier acuerdo era imposible, además de quebrar aún más la relación entre fuerzas políticas. Aquí debemos detenernos en un aspecto clave de una negociación, como es diferenciar las posiciones de los intereses, la posición es lo que presentamos ante la contraparte, la que no siempre refleja lo que realmente son nuestros intereses de largo plazo, por lo que una buena negociación colaborativa debe centrarse en los intereses y adecuarse a las posiciones de acuerdo con el devenir de la negociación, de tal manera de generar valor para ambas partes.

En el caso de la negociación constitucional, los tres nudos gordianos se destrabaron cuando todas las partes salieron de sus posiciones iniciales y se abrieron a soluciones nuevas y creativas, especialmente en la creación de dos órganos redactores distintos que integren miembros electos y designados (Consejo Constitucional y Comisión Experta), con lo que todas las partes negociadoras pudieron cautelar sus intereses, con un muy razonable modelo de interacción de ambos órganos. Por otra parte, se definieron 12 puntos que constituyen bases institucionales y fundamentales que ambos órganos deberán respetar, y que tienen como árbitro a un Comité Técnico.

Finalmente, todos pudieron cautelar sus intereses, cedieron en sus posiciones y llegaron a una solución que crea valor y por sobre todo sienta las bases de una relación a futuro, lo que es fundamental para la convivencia democrática del país.

Eric Latorre Alarcón.
Investigador Observatorio Constitucional UARECHI.
Director Unidad de Análisis del Rol del Estado de Chile.
Universidad Autónoma de Chile.


Reflexiones acerca de los principales efectos del resultado del proceso constituyente en relación al ejercicio del poder. Por Inés Armijo Dinamarca

A más de tres meses de conocerse el resultado del plebiscito nacional, consulta vinculante que, por una abrumadora mayoría, rechazó la propuesta de constitución presentada a la ciudadanía por la convención constitucional, nos encontramos en una nebulosa que sólo tiene como certeza el hecho que las fuerzas políticas identificadas o no con los partidos políticos tradicionales se han arrogado, nuevamente, la representación de la nación para adoptar la decisión de cómo proseguir. Una certeza entre la bruma es el hecho que pese a existir una salida constitucional expresa ante el fracaso del proceso constituyente anterior, la mayoría de los partidos y movimientos políticos no vislumbraron como alternativa viable el reconocer que el rechazo a la propuesta significaba la aprobación del texto que ha regido a la nación por más de cuarenta años. Las discusiones se han radicado en el Congreso Nacional bajo la atenta escucha del Gobierno que no obstante reconocerse como un facilitador de acuerdos ha planteado directrices que buscan resguardar el espíritu de la hoja en blanco del acuerdo por la paz. Tales dicen relación con el carácter paritario y de plena elección de los integrantes del órgano que se cree para redactar una nueva propuesta de constitución. De estos avatares se puede reconocer una fortaleza de la democracia relacionada con el ejercicio del poder. En este sentido, podemos afirmar que, en los hechos, en Chile ya no existe un presidencialismo indiscutido, pese a que el texto constitucional vigente así lo declara. No obstante, el comportamiento de los y las diputados y diputadas, ha impedido se configure, en la práctica, un régimen parlamentario tradicional, ya que no existe orden al interior de las bancadas, lo que impide avizorar una fuerza dominante alineada tras un líder único capaz de convertirse en contrapeso al Gobierno. Cuando nos cuestionamos si estamos presenciando un proceso de cambio en la forma de ejercer el poder, una de las líneas de análisis es la especulación, entendida como reflexionar, con la poca claridad que existe, acerca de cómo reconocerá la historia esta , en relación al ejercicio del poder. Sobre ello ¿Podrá afirmarse que hubo un parlamentarismo de hecho como ocurrió bajo la vigencia de otros textos constitucionales? ¿Podrá sostenerse que se mantuvo el régimen creado por la Constitución de 1980, con un Presidente fuerte jefe de Estado, jefe de Gobierno y jefe de la Administración? ¿Podría acaso señalarse que tras el triunfo del rechazo el Poder Judicial resurge como el principal órgano de Gobierno superando su cuasi extinción en el texto constitucional nonato? El hecho es que cada una de esas respuestas podría ser afirmativa. Dado que el Gobierno no cuenta con mayoría en ninguna de las cámaras, su poder para conducir los destinos de la nación se ve mermado por un Congreso que, en algunas ocasiones, a través de mayorías circunstanciales logra imponer su voluntad. En otros casos, gracias a negociaciones que dan cuenta del carácter propio de la política, como arte de gobernar, las decisiones presidenciales, que requieren de la concurrencia del Congreso, han resultado triunfantes, pero sin lugar a duda, el rol del Poder Judicial en las decisiones de Gobierno es una arista a ser estudiada con detención, por la imperceptibilidad de su construcción. Las decisiones de la Corte Suprema en relación con temáticas que afectan a gran número de ciudadanos tales como las referentes a temas de migración, planes de salud, participación ciudadana, consulta indígena, entre otros, han marcado un camino de conducción del país que incide directamente en la labor de Gobierno, además del ejercicio propio de sus atribuciones exclusivas de participación en nombramientos de altos personeros de Estado. En definitiva, en la construcción de un verdadero Estado social democrático de derecho, el rol del Poder Judicial aparece fortalecido en la práctica, sin que sus atribuciones formales o materiales hayan variado, resurgiendo como efectivo tutor de derechos sociales, como voz de minorías de todo tipo y como filtro o tamiz al ejercicio de facultades propias del Gobierno. Todo ello como corolario indiscutido de un proceso de reflexión forzado por la propuesta constitucional rechazada que buscaba reducir su línea de acción y de organización a la de un clásico servicio público, riesgo que, sin lugar a dudas, logró remecer a quienes ejercen con esmero la labor judicial proyectándola más allá de la solución de los conflictos particulares, con el riesgo inminente de atentar contra la certeza que se espera del ejercicio de la judicatura.

Inés Armijo Dinamarca
Directora Observatorio Constitucional UARECHI. _Unidad de Análisis del Rol del Estado de Chile.
Universidad Autónoma de Chile.


Constitución y biocentrismo. Por Katerinna Lobos Delgado

El movimiento biocéntrico no solo integra a la sociedad; también es una oportunidad de reconocer el valor del ecosistema ya que nos permite comprender lo trascendental que resulta cuidar el ambiente en que vivimos y mantener un equilibrio hacia su preservación.

En el actual proceso constituyente, representantes ecologistas fueron elegidos Convencionales por votación popular, marcando un hito en la historia de este tipo de procesos constitucionales, ya que permite integrar visiones que políticamente no se consideran a diario. Ello significa un avance en la forma de discutir las reformas para mejorar nuestro entorno y avanzar en la sustentabilidad de la producción en base a recursos naturales, que es uno de los principales objetivos para la correcta interrelación de la humanidad con los otros componentes del ecosistema.

Discutir cómo mejorar la Constitución velando por la defensa del agua, la tierra y la protección del ambiente en general desencadena un sinfín de propuestas, donde el pensamiento crítico es fundamental para instaurar un constitucionalismo ecológico que busque equilibrar el impacto que genera el ser humano en el ecosistema, creando la conciencia de una sana convivencia con el planeta.

El objetivo de estas propuestas es llegar a dotar de derechos a la naturaleza, algo inédito en las constituciones chilenas. Para lograr esta difícil tarea en la Convención Constitucional, se han establecido comisiones que integran una mirada multidisciplinaria donde la antropología, la sociología, las ciencias políticas y el derecho -por nombrar algunas ciencias sociales- cumplen un rol fundamental. Esta mirada plural no solo se aplica desde lo profesional sino también a través de múltiples cosmovisiones de nuestros pueblos originarios y la convivencia respetuosa que siempre han tenido con el ecosistema, tratando a la naturaleza como un ser valorable y generoso.

La cosmovisión de los pueblos originarios es una guía en la búsqueda de los derechos de la naturaleza y su concepto de "toda la vida" no solo se refiere a la vida humana ya que considera a la biodiversidad como un todo, sea flora, fauna y seres humanos, que por cierto no dejan de ser animales con la característica propia de la racionalidad. Esta forma de ver la vida busca el equilibrio de esos elementos, que deben interactuar de manera respetuosa propiciando su crecimiento y desarrollo.

El reconocimiento de los valores intrínsecos de la naturaleza es parte de los argumentos que buscan reconocerla como un sujeto de derecho más que como un objeto de protección. Esto no significa que no podrán utilizarse recursos naturales para generar bienes y servicios, sino que pretende evitar su uso indiscriminado, asignando responsabilidades a quienes lo hacen para evitar la destrucción del ecosistema y promover su uso responsable.

Interiorizar esta nueva forma de concebir el mundo permite que los individuos evolucionemos en la manera de pensar no solo frente a los recursos naturales, comprendiendo que no son de explotación infinita, sino que también trae como consecuencia un cambio en la forma de actuar entendiendo que la explotación debe ser armónica con el yo, los otros y el entorno.

Esta armonización es lo que proponen los constituyentes ecológicos o econstituyentes, con el objetivo de dotar a la naturaleza de derechos y entenderla dentro de una relación igualitaria con el resto de los seres vivos. Este es el actual cambio paradigmático en el mundo, haciendo que varios países ya hayan comenzado a reconocer a animales y a la naturaleza como sujetos de derecho por sí mismas, no olvidando que hasta hace un par de años atrás en Chile los animales simplemente se consideraban bienes muebles, iguales a una taza o un computador, y hoy son objeto de protección, siguiendo de esa forma el marco de evolución que se presenta en esta columna y que tiene como fin último el considerar que todos los seres vivos tienen el mismo derecho a existir y desarrollarse.

Comprender la relación del hombre con la naturaleza nos lleva a reflexionar hacia dónde queremos que evolucione la sociedad. El proceso constituyente es la esencia direccional que nos permite como sociedad integrar principios rectores que promuevan el reconocer, garantizar y proteger los derechos sociales y del ecosistema. Entender que somos un todo y que el ser humano y la naturaleza no son dos entes distintos. Integrar todas las ciencias en pro de la conservación del ecosistema ayudará a generar la hoja de ruta hacia la evolución del comportamiento de una sociedad tolerante y respetuosos con el entorno.

Katerinna Lobos Delgado.
Ayudante.
Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado en Chile (UARECHI).
Universidad Autónoma de Chile.


Participación ciudadana, elecciones democráticas y nueva Constitución. Por Pablo Cornejo Correa

El cuestionamiento constante a las políticas públicas durante los últimos años en materia de educación, salud, previsión social y otras múltiples áreas de interés público, fueron en parte las causantes del denominado “estallido social” de octubre de 2019. Este suceso ha dado paso al establecimiento de un nuevo proceso constituyente a partir del llamado “Acuerdo Por la Paz y la Nueva Constitución”, promulgado luego por el presidente de la República, Sebastián Piñera.

Se trata de la primera experiencia de formulación de una Carta Magna en un contexto democrático, elaborada por fuerzas políticas tanto del oficialismo como de la oposición.

En el Plebiscito Nacional del 25 de octubre del 2020 ocurre un acontecimiento inédito y de gran relevancia para la democracia en la República de Chile: se logra una votación del 50,9% del padrón total, la mayor en la historia de la República, con un creciente interés social en los asuntos políticos del país y la victoria de la opción de Apruebo para una nueva Constitución Política elaborada por una Convención Constituyente. El siguiente gran paso fue la elección democrática de 155 convencionales.

Para lograr una participación ciudadana efectiva y brindar mayor legitimidad al proceso constituyente, deben existir estrategias que incorporen la opinión ciudadana en su máxima expresión. Entre ellas, una masiva difusión del funcionamiento actual y las opciones de mejora de aquellas áreas que son objeto de cuestionamiento social, con una ciudadanía informada que dé su apoyo a la redacción de la Constitución Política.

La nueva Carta Fundamental está bajo el alero de una fuerte participación ciudadana, con una sociedad chilena cada vez más empoderada e involucrada en los procesos políticos del país. Esto, como último, es una gran señal del fortalecimiento del sistema democrático imperante en la República de Chile, lo que buscamos se mantenga y aumente con el paso del tiempo.

Pablo Cornejo Correa.
Ayudante
Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado en Chile (UARECHI).
Universidad Autónoma de Chile.


No Discriminarás. Por Eric Latorre Alarcón

Mucho se ha comentado en los últimos días acerca de los dichos de un diputado electo cuestionando el derecho a voto de la mujer por, supuestamente, no saber tomar buenas decisiones políticas al votar por candidatos que permiten el ingreso al país de inmigrantes. Como si lo anterior no fuera lo suficientemente grave, estigmatiza a la inmigración como criminal, generando con ello una doble discriminación.

Esta situación no pasaría de ser un comentario “desafortunado” si no fuera por que son parte de una serie de ironías, cuestionamientos y afirmaciones que ofenden la dignidad de la mujer.

Además de repudiar este tipo de afirmaciones, nos deben llamar a una reflexión profunda sobre conceptos intrínsecos de nuestra sociedad, con relación al valor que le otorgamos a la igualdad y la no discriminación. Los discursos que naturalizan la desigualdad y establecen supuestas “discriminaciones razonables” los podemos escuchar a diario con relación a la mujer, a la diversidad sexual, a los inmigrantes y una larga lista de personas consideradas naturalmente “no iguales”.

Nuestro orden constitucional desconoce la discriminación como fenómeno relevante, en tanto que la Constitución de 1980 no establece una prohibición general expresa contra esta y solo alude muy parcialmente al concepto en el artículo 19 números 16 y 22 sobre libertad de trabajo y materias económicas. Algo muy precario si además consideramos que el bloque de protección de nuestra actual carta fundamental es muy restrictivo y no contempla la acción de protección frente a la discriminación.

Muy distinto es si lo comparamos con constituciones como la Argentina, que establece una prohibición expresa y amplia de no discriminar considerando en su artículo 43 la acción de amparo, o recurso de protección en el caso chileno, se podrá interponer ante cualquier forma de discriminación, y en su artículo 75 número 22 reconoce expresamente diversos tratados internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

El año 2012 se promulgó en Chile la Ley Nº20.609, denominada “ley Zamudio” en referencia a uno de los ataques homofóbicos más brutales de los que se tenga registro en el país. La que a pesar de ser una ley antidiscriminación no estableció una prohibición expresa en contra este tipo de acciones -como sí lo establecía el proyecto de ley original- sino que, en su artículo 1 se lee: "Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria". En la práctica se trata de un proceso engorroso, de difícil prueba y que ha sido muy poco eficaz, según lo demuestra el profesor José Manuel Díaz de Valdés en su estudio del 2018” Análisis cuantitativo de la acción especial antidiscriminación de la ley Zamudio”.

Adicionalmente, el artículo 2 de dicha ley establece que “se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”.

Es decir, establece una suerte de preeminencia de derechos que definen un amplio espacio para acciones discriminatorias, en donde la discriminación que se produce como consecuencia del ejercicio de otro derecho sería razonable, con lo cual el legislador, establece que el derecho a no ser discriminado cede casi frente a cualquier otro derecho fundamental.

Lo anterior parece una preocupación central de la Convención Constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 letra b de su reglamento interno sobre igualdad y prohibición de discriminación, lo que debiera traducirse en el nuevo texto constitucional, en un mandato taxativo contra cualquier forma de discriminación, estableciendo el derecho fundamental a no ser discriminado, amparando este derecho en el bloque de protección que permita darle eficacia.

Lo expuesto, no terminará con los comentarios como los señalados al inicio de la columna o con acciones discriminatorias que se viven a diario en el país, pero permitirá establecer de mejor manera un marco fundamental que permita alinear al legislador en una serie de otras leyes que vayan poco a poco normando hacia una cultura contra la discriminación y que por cierto, se debe mejorar sustantivamente la Ley Nº20.609.

Eric Latorre Alarcón.
Director
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Observatorio Constitucional
Universidad Autónoma de Chile


Convención Constitucional y sistema de Gobierno: una caja de pandora. Por Diego Durán Toledo

Durante las última semanas, la Comisión de Sistema Político, Gobierno, Poder Legislativo y Sistema Electoral de la Convención Constitucional ha escuchado en sus audiencias públicas a representantes de diversas instituciones académicas y ciudadanas, respecto a la necesidad de mantener o reformar el sistema presidencialista actual (propio de la tradición de países de América Latina) o en su defecto reemplazarlo por un sistema semipresencial o parlamentario, emulando en parte a las democracias europeas.

Ya existen algunas voces de distintos sectores políticos que indican la necesidad de cambio de un sistema denominado hiperpresidencialista, en que el Presidente no solo tiene potestades en materias de ley exclusivas o en la determinación de urgencias parlamentarias, sino también en aspectos como la nominación de autoridades de organismos constitucionalmente autónomos.

Una encuesta para conocer las preferencias de los convencionales que integran esa Comisión, realizada en octubre pasado por el diario La Tercera, arrojó que un número no menor (11 de sus 25 miembros) se inclinan por transitar hacia un sistema semipresidencial, separando las categorías de Jefe de Estado -representado en la figura del Presidente, elegido por la ciudadanía- y un Jefe de Gobierno, propuesto por el Mandatario y aprobado por el Poder Legislativo.

Por otro lado, otros 9 han indicado su intención de mantener el actual esquema, pero con la necesidad de otorgarle más poder al parlamento.

La figura de un cambio constitucional hacia un sistema semipresidencial impide la concentración de poder en una sola figura de autoridad evitando de así la lógica de posibles “caudillos” en la Presidencia de la República, tal como ha ocurrido en nuestra historia republicana y también otros países de la región.

Sin embargo, sugiere también la necesidad de un fortalecimiento del sistema de partidos, hoy en una profunda crisis, y también del establecimiento de alianzas estables entre coaliciones que puedan formar amplias mayorías para un mayor grado de gobernabilidad. De lo contrario, la norma sería la inestabilidad política y la imposibilidad constante de formar gobierno; ambas han sido problemáticas fundamentales de estos sistemas de gobierno y pueden generar graves efectos sobre la estabilidad política, institucional y económica de la nación.

Si bien la opción de mantener el régimen presidencial cuenta con un apoyo no menor dentro de esta comisión de la Convención Constitucional, es necesario señalar que este tiene a su favor que se trata de un modelo profundamente arraigado en la cultura política e institucional chilena, y por ende sería más simple su implementación con modificaciones. Además, tiene el desafío de determinar los grados de gobernanza que cederá el Ejecutivo al Poder Legislativo, que actualmente tiene un rol colegislador disminuido en virtud de la imposibilidad fundamental de fijar urgencias parlamentarias.

Independiente del camino que la Convención Constituyente elija respecto al sistema de gobierno y en especial a las opciones que se perfilan con mayor preferencia entre los convencionales integrantes de la Comisión que propondrá al pleno el sistema de administración gubernamental, es clave que los cambios constitucionales en esta materia se logren con entendimiento y acuerdos entre las distintas coaliciones política para un adecuado equilibrio de gobernabilidad y gobernanza. De lo contrario, la construcción de un cambio o reforma sustancial del sistema de gobierno puede abrir una verdadera caja de pandora con efectos insospechados para el devenir nacional.

Diego Durán Toledo
Investigador.
Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.

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Nueva Constitución y Banco Central. Por Kurt Scheel S.

La Convención Constitucional enfrenta un gran desafío relativo a la figura del Banco Central. Este es hoy un organismo autónomo, encargado de la estabilidad y eficacia del sistema financiero. De la misma forma, persigue objetivos económicos, lidera la política monetaria del país y propende a la creación de un entorno predecible para la toma de decisiones.

El artículo 108 de la Constitución Política de la República lo define como “un organismo autónomo, con patrimonio propio, y de carácter técnico”. El artículo 109 prohíbe que el gasto público sea financiado con créditos del Banco Central, estableciendo que las políticas monetarias no deben discriminar entre instituciones que realizan operaciones de la misma naturaleza.

Así las cosas, el debate respecto a la autonomía del Banco Central parece inminente, toda vez que su regulación constitucional es muy breve –apenas dos artículos– frente a una muy prolongada Ley Orgánica Constitucional N° 18.840 que regula el resto de las cuestiones relativas a él.

Esto exige de parte de los convencionales constituyentes una armonización y profundización del estatuto normativo en la nueva Carta Fundamental, a fin de generar concordancia entre ambos cuerpos legales especialmente teniendo en cuenta la jerarquía legal de ambos, toda vez que una ley orgánica constitucional no puede contradecir ni vulnerar la Constitución.

Esta materia, que podría parecer trivial, es en realidad muy importante pues está directamente relacionada con cuánta estabilidad y autonomía se le quiere entregar al Banco Central frente a distintos tipos de diseños institucionales.

Por ejemplo, hoy las leyes orgánicas constitucionales, como la del Banco Central, son objeto de un control preventivo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional y no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se requiere el voto de cuatro séptimas partes de los Senadores y Diputados en ejercicio, lo que representa un quórum muy alto comparado con otras materias de esta envergadura. Si fueran mucho más bajos, ¿podrían afectar la autonomía del Banco Central? Este tipo de preguntas están abiertas a debate y deberán trabajarse en la Convención Constitucional.

Otro ejemplo relacionado con la autonomía y objetivos institucionales es la tasa de inflación en perspectiva comparada. Varios autores han cuantificado, mediante diversos estudios, el nivel de autonomía de los bancos centrales y explorado su relación con la tasa de inflación. Algunos de ellos han observado que países con bancos centrales más autónomos registran tasas de inflación más bajas, sin experimentar caídas en la tasa de crecimiento del producto (Blinder, 1998), y Jácome y Vázquez (2005) sostienen que mayores grados de independencia han contribuido a la caída en tasas de inflación desde inicios de la década de 1990.

Al ver la relevancia de lo anterior, todas estas decisiones y preguntas dependerán en el futuro de un factor clave y que va más allá de la armonización legal y la regulación normativa, suponiendo que se apruebe el proyecto de Constitución: quién interpretará normas tan importantes como las relativas al Banco Central en el nuevo proyecto.

En la Constitución de 1980 esa labor se entrega al Tribunal Constitucional. Es de esperar que los convencionales constituyentes eliminen el Tribunal Constitucional, en atención a que este ha sido considerado históricamente por una buena cantidad de ellos por entenderlo, en palabras del convencional constituyente Fernando Atria, como una “trampa”.

¿Quién interpretará la Constitución y materias como la del Banco Central cuando ya no exista el Tribunal Constitucional? Propuestas de intérpretes de este tipo han sido escasas y abren una gran interrogante frente al futuro del país, pudiendo alcanzar materias tan importantes como el futuro monetario de nuestro país.

Kurt Scheel S.
Investigador
Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile


Descentralización y Constitución. Por Inés Armijo Dinamarca

El centralismo ha acompañado a esta larga y angosta faja de tierra desde que era parte imperio español. Las primeras reformas a esta estructura, que confluye en un solo centro de impulsión del poder, tuvieron lugar bajo el régimen de los Borbones con un carácter eminentemente económico. La construcción y el fortalecimiento de la República durante el siglo XIX se fundó en ideas centralizadoras, para construir un gobierno fuerte.

La descentralización, entendida en su sentido literal como la acción y efecto de trasladar a diversas corporaciones y oficios parte de la autoridad que antes ejercía el gobierno supremo del Estado, ha tenido en Chile un desarrollo paulatino en tres perspectivas: fiscal, administrativa y política.

La primera, se refiere a la transferencia de competencias relacionadas con ingresos y gastos; la segunda a su distribución entre diversos niveles de gobierno (nacional, regional y municipal) y la última al traspaso de poder a organismos subnacionales del país para participar en la elección de sus representantes y en el escrutinio de su gestión (participación ciudadana).

A la fecha, los elementos comunes de las municipalidades y gobiernos regionales (GORE) como entes subnacionales, son la asignación por ley de personalidad jurídica y patrimonio propio y la elección directa de sus órganos. Esta última característica, de evolución paulatina en ambos casos y más reciente respecto de estos últimos, se estima aún insuficiente dada la desigualdad que existe entre todos los entes de una misma clase y la dicotomía del carácter de administrador de recursos de los GORE.

El proceso constituyente ha reconocido que abordar adecuadamente la descentralización es un desafío y un compromiso con la ciudadanía, con la equivalencia de las necesidades regionales, con la justa retribución al esfuerzo y su aporte al crecimiento del país. En definitiva, con un desarrollo sustentable, sostenible y con equidad, planteamientos efectuados desde hace décadas por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y considerados como parámetros deseables por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

Esta última organización ha relevado en su “Estudios Territoriales” (2009), que diversificar la base productiva de Chile es tan importante como agregar valor a los sectores existentes. Por ello, el informe sostiene que “las políticas regionales no debieran sólo promover el crecimiento en áreas en que existan economías de aglomeración, sino que también deberían incentivar a todas las regiones a utilizar sus activos para alcanzar su potencial de crecimiento” y para ello una descentralización efectiva es esencial.

La diferencia de ingresos, la sobreexplotación de recursos naturales, la existencia de población vulnerable encubierta, brechas educacionales y tecnológicas, entre otros, requieren de una nueva construcción jurídica y constitucional que contemple una finalidad directa de satisfacción de necesidades y un compromiso recíproco entre cada uno de esos entes subnacionales. Y no solo la expectativa de “la promoción del fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas”, como lo contempla el inciso segundo del artículo 3° de la Constitución vigente tras su reforma mediante la ley N° 20.050 del año 2005.

En este sentido, el texto original de esa norma, el cual hoy se encuentra contenido en su inciso primero, resulta más contundente al disponer perentoriamente que “la administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”.

Debido a lo anterior, al simbolismo del traslado de los lugares de sesión de la Convención a regiones y comunas y al estudio de las ideas planteadas por la sociedad civil en las audiencias públicas debe sumarse a un diagnóstico sin sesgos de los territorios urbanos y rurales para identificar los desafíos a abordar y los mecanismos adecuados para ello.

Las universidades regionales tienen en ello un rol esencial como ejemplo de descentralización territorial y funcional. Desde su rol de investigación y estudio, aportan antecedentes de primera fuente relacionados con dimensiones económicas, sociales, medioambientales y culturales que permitan consagrar en el nuevo texto de la Carta Fundamental una redacción concreta e imperativa, en base a la cual se desarrollen políticas públicas certeras y no meramente aspiracionales; eso sí, congruentes con los recursos disponibles.

Inés Armijo Dinamarca
Investigadora
Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile



¿Ser o deber ser? El dilema para niños, niñas y adolescentes en la Constitución. por Dayan Pallares Valenzuela

A partir de 1990, con la apertura internacional tras la dictadura militar, Chile ratificó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, entregando a los Estados participantes la misión de ajustar su legislación y sus procedimientos para dar cumplimiento cabal a ese acuerdo.

El Observatorio para la Confianza informó el año 2018 que en los últimos 15 años, un total de 1.188 menores de edad murieron mientras eran parte del programa del Servicio Nacional de Menores, fallando así sin duda el ser. En estas tres décadas nuestra normativa se ha modificado en parte. Por ejemplo, con las leyes de Tribunales de Familia, de Responsabilidad Penal Adolescente y el Código del Trabajo con su prohibición del trabajo infantil. Sin embargo, el ser social se aleja en ocasiones del deber ser jurídico.

El 1 de octubre recién pasado se creó Mejor Niñez, el nuevo Servicio de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia que reemplaza al SENAME, que desaparece tratando de dar paso a una nueva política pública de atención a la infancia pero olvidando a quienes murieron en sus residencias.

Nuevamente desde la vereda del ser, de acuerdo con UNICEF Chile en un estudio de 2015, el 73,6% de los niños, niñas y adolescentes sufre violencia física o sicológica de parte de sus padres, familiares o conocidos, lo que está absolutamente penado por la ley siendo la indemnidad de los niños el deber ser jurídico.

Estos datos nos hacen encontrar cara a cara con una dura realidad país, en la que el deber ser jurídico y el ser social no van unidos. Ello nos enfrenta al hecho de que el solo ajuste del ordenamiento interno para el cumplimiento del mandato convencional no es realmente eficiente para la protección de los derechos de la infancia. Hay otros derechos que garantiza la Convención Internacional que no logran siquiera ingresar a la esfera de discusión pública, como el de participación ciudadana señalado en su artículo 12, dejando así a la niñez, una vez más, fuera del diseño e implementación de políticas públicas que los afectan directamente.

Lo anterior no es más que la muestra de la sociedad adultocéntrica en la que vivimos, donde si bien existe indignación por casos de abusos o muertes lamentables y evitables, esta tiene un efecto temporal y finalmente desaparece una vez que en los medios de comunicación masivos dejan de resonar los nombres de Ámbar o Tomasito.

Así vemos cómo el ser social y el deber ser jurídico se ven absolutamente lejanos, casi irreconciliables. En el primer prisma se siguen viendo a los niños como objetos dignos de todo cuidado y protección, situación lejana al deber ser jurídico que nos señala que son sujetos de derecho, con autonomía progresiva, con derecho a ser oídos y participar.

Por lo anterior, y frente al momento histórico de la redacción de la nueva Constitución, no podemos perder la oportunidad de pagar esta deuda pendiente como sociedad. Es imperativo entender la niñez como uno de los ejes centrales, marcando así la diferencia definitiva con nuestra Constitución, actual que en ningún momento reconoce a los niños, niñas y adolescentes como individuos sino tangencialmente, como parte del núcleo fundamental de la sociedad que es la familia.

De acuerdo a la UNICEF, el mejor país para ser niño es Noruega, que reconoce dentro de su Constitución su derecho a ser respetados, escuchados y protegidos. Sin embargo, no es necesario viajar constitucionalmente a los países nórdicos para encontrar ejemplos de consagración constitucional de esos derechos.

En Colombia, México, Ecuador y Bolivia también se plasman, logrando que su opinión sea tomada en cuenta para los cambios legales y la implantación de políticas públicas, tratando de reconciliar mediante el diálogo intergeneracional al ser social con el deber ser jurídico del que hemos hablado, pudiendo lograr así la característica sociológica de eficiencia normativa.

La ley no es solo eso sino que también realidad social, donde ser y deber ser deben estar en armonía, que requiere con urgencia hacerse realidad. Los niños no son sólo el futuro, son el ahora.

Dayan Pallares Valenzuela
Investigadora Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile


La Constitución y el tiempo. Por Carlos Rungruangsakorn Leiva

Unos años atrás desarrollé una breve investigación que emergió producto del Doctorado. Al terminar de presentar mis primeros hallazgos cuantitativos, uno de mis correctores de tesis, el reconocido economista ecológico Dr. Joan Martínez Alier, me preguntó qué entendía la gente por los conceptos de Estado y Medio Ambiente.

Por su naturaleza, esa simple y profunda pregunta necesitaba de una respuesta que no podía ser contestada desde un punto de vista académico y tampoco era posible echar mano a destacados pensadores y filósofos; lo que interesaba era la perspectiva del ciudadano y no la del experto.

Para dilucidar esa interrogante se procedió a desarrollar y aplicar una encuesta cuyos resultados fueron sorprendentes cuando se referían al concepto de “Estado”: un 67,4% lo relacionó de manera espontánea con el Ejecutivo o Gobierno; un 2,4% con el parlamento y un 1,7% con el Poder Judicial. El 28,5% indicó que se referían a los tres poderes, al pueblo o nación, al aparato estatal, los servicios públicos y a diversas funciones públicas.

Al no haber consenso o una definición común, no es de extrañar a los integrantes de la Convención Constitucional se les presente un enorme desafío: no solamente en ponerse de acuerdo en el significado de Estado, sino también en sus roles respecto a las relaciones sociales presentes y futuras en la vida de los diferentes actores del territorio nacional. ¿Por qué no es fácil? Porque hay conceptos esenciales, como libertad, la comunidad política, el medio ambiente, el ciudadano y el género, entre otros. Además, el diseño político y normativo de todas las Constituciones de la historia chilena fue generado por una élite política, económica e intelectual, cuyo concepto de Estado era más o menos similar entre ellos.

Pero lo que estamos viviendo hoy es otro paradigma. Varios académicos y políticos aseguran que un plazo de 9 meses -o 187 días hábiles- para redactar una nueva Carta Fundamental es suficiente y que varios países lo han hecho en un año. Sin embargo, no indican si fue el trabajo de una élite o de una convención similar a la nuestra, que a juicio de muchos expertos sería un caso único en el mundo tanto por su conformación como el origen de sus integrantes.

Dada su singularidad, ¿es posible sostener afirmaciones sobre lo que es un plazo correcto? Al desarrollar una planificación estratégica, los japonenses han demostrado que la duración de la fase de diseño repercute no sólo en el tiempo total de ejecución sino también en la calidad de los resultados. Una etapa de diseño breve implica una ejecución con más defectos, y al revés.

Es decir, para que un cambio funcione se requiere de tiempo, consenso en el manejo de las variables, recursos y cuidado y proyección en los detalles, aspectos perfectamente extrapolables a la creación de una nueva Constitución Política.

Sumando estos factores -el conceptual y el temporal-, es razonable cuestionarse si el plazo es suficiente para discusiones esenciales que tendrán enormes repercusiones en el funcionamiento de nuestra sociedad y que, por lo mismo, requieren de análisis profundos.

Estamos hablando de la base fundamental de todas las leyes en un mundo que enfrenta desafíos climáticos, sociales, valóricos, económicos y tecnológicos de gran magnitud. Entonces, no suena tan descabellado dar más tiempo a la Convención Constitucional.

Dr. Carlos Rungruangsakorn Leiva.
Investigador.
Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


¿Qué debemos discutir en la Convención Constitucional? Las garantías constitucionales. Por Alexander Linford Child

Este 18 de octubre, mientras en las calles algunos conmemoraban dos años del estallido social, en la Convención Constitucional comenzó el debate acerca del contenido de la nueva Carta Fundamental después de haber transitado durante tres meses y medio el difícil camino de consensuar todos los reglamentos necesarios para su funcionamiento. A partir de este momento, comenzaremos a ver cuáles son las bases de la institucionalidad, los derechos fundamentales y los órganos constitucionales que nos propondrán.

Desde una perspectiva histórica, han fluido ríos de tinta con buenas intenciones que se han plasmado luego en distintas Constituciones, pero que se han transformado en texto muerto por no establecer un mecanismo que proteja efectivamente los derechos consagrados o por no definir herramientas para defenderse a sí mismas, feneciendo debido a los vaivenes pendulares de la política.

Siguiendo al eximio jurista argentino Raúl Gustavo Ferreyra, las garantías constitucionales son aquellas herramientas que tienen por objeto la defensa del sistema constitucional frente los cambios políticos que puedan provocarse, y la reparación y satisfacción de los derechos incorporados en la ley fundamental. Estas pueden agruparse en cuatro grandes conjuntos, que deben ser parte de la discusión de un nuevo texto constitucional: las de la Constitución, de los derechos constitucionales, la orgánica de los derechos constitucionales y la supraestatal.

La política debe ajustarse a la norma fundamental y no al revés. Por tanto, debe incorporar la separación de las funciones y poderes del Estado, los estados de excepción constitucional, la reforma a la Constitución con quórum supramayoritario, la razonabilidad en la acción u omisión de servidores públicos, la protección jurisdiccional constitucional y quién tiene la iniciativa de reforma de los derechos constitucionales.

Las garantías de los derechos constitucionales responden a la interrogante de cómo hacemos efectivos los derechos que nos otorga la Constitución. Por eso, es necesario que la Convención discuta qué mecanismos jurisdiccionales y con qué amplitud se utilizarán para exigir su respeto y reparación, pudiendo garantizar los consignados en la Constitución o bien de manera amplia incluyendo los tratados internacionales de derechos humanos como parte integrante del texto fundamental.

Dentro de las herramientas de protección de los derechos debe discutirse además la inclusión de las garantías procesales en un contexto de proceso judicial, penal o de otra índole, protegiendo mediante el debido proceso a las personas del abuso estatal o de la parte más poderosa.

Como garantía orgánica hay que debatir en la Convención los órganos que permitirán a las personas tener una debida asesoría jurídica cuando las personas sientan vulnerados sus derechos fundamentales, como la figura del Defensor del Pueblo, toda vez que la asesoría técnica es fundamental para obtener la reparación necesaria.

Finalmente, entendiendo que los derechos humanos son universales, se debe discutir la inclusión de un control de convencionalidad que permita dejar sin aplicación aquellas normas contrarias a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, considerando también sentencias y opiniones consultivas de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Como podemos ver, las garantías constitucionales son la base fundamental para la defensa de la Constitución como contrato social ante los vaivenes políticos y la vulneración de derechos que en sí misma acarrea una sensación de injusticia, que cuando se acentúa provoca el resurgimiento de la autotutela, trayendo como consecuencia el desgaste propio de aquello que no funciona correctamente.

¡No basta con escribir, es necesario garantizar!

Alexander Linford Child
Director Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile


Reflexionando sobre el sexo (y una nueva Constitución). Por Eric Latorre Alarcón

Usando el mismo título, muy provocador, que Gayle Rubin utilizaba en su célebre obra de 1989, es importante reflexionar sobre ciertos aspectos fundamentales del patriarcado heterosexual que domina nuestra sociedad y que, a nuestro juicio, debiera ser parte de la discusión de la Convención Constitucional.

Es una materia que tiene directa vinculación con principios de igualdad y no discriminación, en donde la mujer y la diversidad sexual tienen una posición subordinada en nuestro orden social y jurídico. No es casualidad que Chile aparezca en un deshonroso lugar 70 a nivel mundial y 19 a nivel regional en el Índice de Brecha de Género del Foro Económico Mundial.

En primer lugar, se debe identificar de qué hablamos cuando nos referimos al sexo y al género como expresiones cotidianas que la normatividad cuasi intuitiva -pero también legal- hacen sinónimos, en donde el género sería una traducción social evidente del sexo, el que a su vez viene definido por la biología. Por ende, sexo y género son un continuo causal que determina el rol, status y poder social de hombres y mujeres.

Como plantea Wittig (1982), “por todas partes la dominación nos enseña… que antes de cualquier pensamiento, de cualquier orden social, hay sexos. Que son ‘naturalmente’, ‘biológicamente’, ‘hormonalmente’ o ‘genéticamente’ diferentes y que esta diferencia tiene consecuencias sociológicas”, y agregamos que indudablemente tiene consecuencias jurídicas.

A partir de la naturalización del sexo, el concepto de género se ha asociado a conductas, atributos y características de lo masculino o lo femenino, en una construcción cultural y jurídica que lo vincula coherentemente al sexo, en una relación de cuasi causalidad. Es decir, el sexo hombre debe vincularse a conductas y comportamientos masculinos y el sexo mujer debe vincularse a conductas y comportamientos femeninos.

Esta construcción, además, definió roles muy marcados donde lo masculino se superpone de manera totalmente arbitraria a lo femenino. “…una sedimentación de normas de género genera el fenómeno peculiar de un ‘sexo natural’ o una ‘mujer real’ o cualquier cantidad de ficciones sociales constantes e impositivas y que esta sedimentación a lo largo del tiempo ha creado una serie de estilos corporales que de forma reificada, se manifiestan como la configuración natural de los cuerpos en sexos que existen en una relación binaria el uno con el Otro” (Butler, 2007).

Nótese que el sistema sexo/género es además cerrado y auto contenido, es decir, se completa con las dos categorías de sexo/género, dejando fuera cualquiera otra expresión de género o identidad sexual.

Entrando al ámbito jurídico, la Constitución actual recién a través de una modificación del año 1999 reconoce expresamente a la mujer y su igualdad ante la ley (previamente hacía referencias al vocablo “hombre” como un genérico), pero hasta la fecha no hace ningún reconocimiento a los conceptos de género o identidad sexual, así como tampoco establece mandatos expresos de no discriminación en este ámbito, no permite una acción de protección vinculada a la discriminación y menos establece acciones positivas de protección respecto a la mujer y la diversidad sexual.

Por su parte, la ley Nº 21.120 que reconoce y protege el derecho de identidad de género, en su artículo 1º prescribe la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar su rectificación. Esta norma entiende identidad de género cómo la convicción personal e interna de ser hombre o mujer tal como la persona se percibe a sí misma, la que puede o no corresponder al sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento.

Nótese que nuestro legislador quiso dejar expresa constancia de que el espacio jurídico de la sexualidad está firmemente determinado solo por dos sexos (siguiendo a Hart, diremos que esta ley establece una regla de interpretación única e inequívoca, donde la identidad de género solo puede adscribirse a una regla única de sexos).

Lo anterior nos debiera llevar a la reflexión sobre la estructura sexo/género que se sostiene en la sociedad chilena y que mantienen culturalmente la posición subordinada de la mujer y la diversidad sexual.

Siguiendo a Foucault, la estructura dominante está siendo fuertemente presionada y cuestionada, y comienza a cuajar en estándares globales, en sentencias de cortes internacionales y en legislaciones locales, donde se empieza a construir un consenso sobre la no discriminación por cuestiones de sexo, género e identidad sexual.

Naciones Unidas ha reconocido el derecho de las personas a vivir sin discriminación por razones relacionadas con su orientación sexual y/o identidad de género. Se ha indicado que “la garantía de igualdad y no discriminación que ofrecen las normas internacionales de derechos humanos se aplica a todas las personas, independientemente de su orientación sexual y su identidad de género u otra condición”. En línea con lo anterior, en la República Argentina se acaba de aprobar una ley que rompe el binarismo sexual permitiendo una tercera opción sexual, como ya ocurre en países como Australia, Nueva Zelanda, Nepal, Pakistán, Bangladesh, India, Canadá, Kenia y parcialmente en Malta.

Nos parece fundamental que la Convención debe considerar en sus debates el reconocimiento explícito del sexo, el género y la identidad sexual como categorías constitucionales protegidas, coherentemente con la prohibición explícita de no discriminación por sexo, género e identidad sexual. En general, un mandato explícito y amplio de no discriminación (en la actual Constitución solo se prohíbe la discriminación en materia laboral y económica por parte del Estado) en conjunto con un bloque de protección eficiente en materia de discriminación por las categorías antes vistas y cualquier otra forma de discriminación.

Finalmente, es imprescindible el reconocimiento expreso en la Constitución de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile.

Eric Latorre Alarcón
Director
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Investigador Observatorio Constitucional UARECHI.
Universidad Autónoma de Chile.


El Proceso Constituyente y el Estado Plurinacional: Proyecciones y desafíos. Por Diego Durán Toledo

Hace un par de meses se suscitó una polémica en el contexto de la Convención Constitucional, a raíz de la intervención íntegramente en mapudungun de la convencional y autoridad ancestral del pueblo mapuche Francisca Linconao, que generó críticas de una representante de Vamos por Chile respecto al uso de dicha lengua en esa instancia.

A lo largo del desarrollo de la Convención en estos más de dos meses y medio, varios han sido los momentos de confrontación y tensión entre su propia institucionalidad y sis integrantes de pueblos originarios, como fue la votación de los reglamentos de comisión y consulta indígena.

Sin hacer un juicio respecto a lo anterior, es una clara evidencia de la coexistencia (más no interrelación) en ese espacio deliberativo de dos o más culturas diversas y también reflejo de la situación del país, en constante tensión desde el periodo de la Colonia hasta nuestros días. Una relación donde las comunidades originarias se han encontrado mayoritariamente en una situación de menoscabo.

Claras señales del surgimiento de la demanda por país intercultural son las expresiones de variados sectores políticos con representación en ese órgano encargado de redactar una nueva Carta Magna y gestos simbólicos en esa dirección, como la elección de una mujer representante mapuche como su presidenta.

De hecho, una encuesta aplicada durante mayo a los convencionales arrojó que más del 70% de ellos está a favor de un Estado Plurinacional, lo que en teoría puede ser suficiente para establecerlo en la Constitución. De no mediar un cambio sustancial o repentino en la visión de esos convencionales, sería posible proyectar que así finalmente ocurra al superar el quórum requerido de dos tercios.

Sin perjuicio de lo anterior, el mero reconocimiento no supone por sí solo la consagración en la praxis de una serie de derechos de las múltiples naciones que conviven en el territorio patrio, sino que imponen al Estado desafíos en materia de políticas públicas, donde el accionar de sus instituciones resultaría fundamental para que pase una declaración de principios constitucionales a una realidad.

La implementación de esas políticas con un enfoque intercultural debiera ser la base de la gestión de las próximas administraciones gobierno, abarcando por ejemplo el establecimiento de escaños reservados para la participación efectiva de las distintas naciones en espacios parlamentarios, tal como ocurre en Nueva Zelanda, Colombia o Bolivia.

Además de nuevas formas de representación política, la figura del Estado Plurinacional supondría cambios en distintos aspectos de la vida cotidiana, como la educación a través del reconocimiento cultural y lingüístico de las diferentes naciones en los programas escolares.

En síntesis, la eventual declaración constitucional de Chile como Estado Plurinacional podría ser un gesto político significativo para grupos que históricamente han sido excluidos del sistema político, institucional y cultural predominante. Pero debe estar acompañado de un Estado que, a través de políticas públicas, materialice esta expresión en hechos concretos.

Diego Durán Toledo.
Investigador.
Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


Demencias y nueva Constitución. Por Kurt Scheel S.

Chile arrastra una gigantesca deuda en materia de demencias. Uno de los grupos más afectados son las personas mayores. Pocas leyes tratan la materia y las que refieren a ella miran al paciente como un sujeto loco y completamente enajenado, con un tamiz profundamente negativo. Como alguien que ha dejado de ser capaz de realizar actos jurídicos que alguien promedio podría realizar debiendo ser declarado interdicto, dejando de ser una persona funcional. A ello se suma el evidente estigma con que cargan las personas mayores en nuestra sociedad.

Esta deuda no puede menos que agravarse a propósito del envejecimiento exponencial que está viviendo la sociedad chilena. La relación entre demencias y personas mayores es directamente proporcional; es decir, mientras más envejece nuestra sociedad mayor es su prevalencia. Esto no es ninguna novedad. Sin embargo, poco y nada se habla al respecto en la Convención Constitucional. La pregunta, entonces, en medio de un proceso de redacción de una nueva Constitución es ¿cómo hacemos que la Carta Fundamental asegure a las personas mayores con demencias un vivir digno?

La materia es compleja. Lo primero que se debe despejar es que requiere una respuesta interdisciplinaria.

La experiencia comparada demuestra que entregar la problemática al área de Salud sin un apoyo cultural, social y político de peso, no logra resultados contundentes en el largo plazo. Por el contrario, reduce a los pacientes a números que se suman o restan de centros de atención de salud y que en algunos meses son abandonados por el Estado, dejando todo el peso sobre cuidadoras en la mayoría informales y sin apoyos, como hijas, nietas, hermanas, o tías.

Esta realidad despeja el segundo punto: esa responsabilidad es de tiempo completo, 24/7, sin los descansos que existen en materia laboral dentro de nuestra legislación. Esto hace necesario reforzar legalmente no solo las jornadas de trabajo sino también su capacitación, financiamiento y apoyo una vez que fallece.

Cuando las cuidadoras informales intentar volver al mercado laboral después de tantos años, chocan de frente con una imposibilidad absoluta de ejercer su profesión anterior, que han debido abandonar por deber asumir esa labor.

En tercer lugar, es pertinente adicionar que este es un problema sanitario de suma gravedad. Según el Informe Mundial de Alzheimer, en América Latina se prevé el mayor aumento proporcional de personas que con demencia en comparación a otras regiones, con un aumento del 300% entre 2015 y 2050.

Perder la oportunidad de reforzar la normativa nacional en la Convención Constitucional, con el sustento de los tratados internacionales que Chile ya ha suscrito como lo son la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, puede terminar siendo uno de los errores más graves que pueda cometer la Convención en materia de salud.

En cuarto lugar, creemos que el diseño de políticas públicas, muchas de las cuales han derivado en un Plan Nacional de Demencia, es un buen camino, pero se vuelve irrelevante si no es problematizado como un asunto político. Un país puede tener la mejor política de Salud en la materia, pero el avance jamás será suficiente mientras la población crea que el paciente con demencia está loco y no entienda todo lo que subyace; un sujeto que merece dignidad, que ha entregado a la sociedad durante toda una vida y que merece respeto por el solo hecho de ser una persona.

En quinto y último lugar debemos indicar que la raíz de la desprotección es abordar la demencia con medicamentos o tratamientos en un hospital u hogar de larga estadía, como cualquier otra. Entender esta temática con la mirada común aplicable a cualquier enfermedad ha generado como resultado que esta materia no haya obtenido una respuesta satisfactoria desde la Cámara de Diputadas y Diputados, con pocos proyectos de ley en la materia, sin revestir mayor interés para la sociedad en general. Es lo que subyace a las vulneraciones de derechos de personas mayores con demencias, afectando principalmente su derecho a una vida digna.

Por regla general, las demencias han sido abordadas principalmente por las organizaciones de la sociedad civil, como fundaciones y organizaciones no gubernamentales. No es posible que sean estas organizaciones las que resistan el tratamiento público de estas demencias y aconsejen a duras penas con sus recursos a cuidadoras en una temática que toca no solamente lo ético sino también económico y lo político; la columna vertebral del Estado de Chile.

Las demencias son un problema de Estado y la tribuna de la Convención Constitucional es un espacio ideal para debatirlo frente a frente, recordándole a la ciudadanía que nadie merece perder su dignidad solamente por su estado de salud.

Kurt Scheel S.
Investigador.
Observatorio Constitucional.
Unidad de Análisis del Rol del Estado.
Universidad Autónoma de Chile.


Septiembre: conmemoraciones y tradiciones en búsqueda del diálogo. Por Inés Armijo Dinamarca

Para Chile, septiembre es un mes de conmemoración y tradiciones. Por un lado, conmemoramos hechos que marcaron un antes y un después. Su memoria es una obligación natural e ineludible para vivir un presente y pensar un futuro con pleno respeto a los derechos humanos y una defensa férrea de la democracia que debe convocarnos a diario.

Por otro, revivimos costumbres que pocos conocen o recuerdan con precisión, como la independencia de Chile. Aun cuando el 18 de septiembre marca la instalación de la Primera Junta Nacional de Gobierno, que terminó con el grito “¡Que viva el Rey!”, la independencia propiamente tal llegó a este terruño en verano, un 12 de febrero de 1818.

Una práctica ya olvidada es el cambio de mando presidencial típico de este mes, momento en el que se manifestaba el sentir ciudadano nacido de una elección, que no es otra cosa que un diálogo democrático.

Protagonista de ese diálogo era la radio, medio de comunicación que ha alcanzado tanta audiencia que su consumo ya es una tradición diaria. A partir de 1942 celebra su día los 21 de septiembre, en reconocimiento a aquellos trabajadores que han acompañado a Chile en los momentos de alegría y oscuridad, asumiendo en algunos casos riesgos que traspasan los límites de lo heroico.

No podía ser de otra forma. Sus transmisiones marcaban la jornada con los antiguos radioteatros, oráculos, sueños, cuentos de campo y trasnoche, además de la música, concursos, deporte e información inmediata e in situ que perduran hasta hoy, junto con los más recientes espacios de debate y discusión iluminados por la pluralidad de los intervinientes y conversaciones con entremeses que rozan el límite de la tolerancia sin sobrepasarlo.

Los “comensales” -por denominarlos de una forma alegórica pero respetuosa- saben que al día siguiente o cuando corresponda, deberán nuevamente verse las caras presencial o virtualmente para abordar el tema del día o la semana; cada uno desde su mirada y tendencia política, identidad de género y origen social. No con el afán de convencer al otro, que puede ser un adversario en otro escenario pero no en la radio; ahí es un par, cuya opinión permite expresar y reafirmar la propia.

El cariño y reconocimiento entrañable hacia la radio, que antaño se alzó como el gran avance tecnológico que reunía a la familia y al barrio, se evidencia nuevamente en la encuesta del Centro de Estudios Públicos (CEP). Aparece como mejor posicionada que en la medición anterior y mucho mejor evaluada que las instituciones democráticas, judiciales, las fuerzas políticas tradicionales e incluso las redes sociales.

Claro, unas emisoras más que otras contribuyen a esta percepción ciudadana, que sin duda todavía merece repuntar. Ellas, incluidas las comunitarias, colaboran con la trasparencia, la denuncia y la credibilidad de la información. Lo que en lenguaje anglosajón se denomina accountability; es decir, la necesaria rendición de cuentas.

Ese ambiente del diálogo radial y del respeto por la línea editorial ajena puede servir de ejemplo para demostrar que es posible convivir, construir, reinventar, examinar, ser empático e incluso benevolente con las ideas y pensamientos del otro, con el objetivo de contribuir a generar opiniones informadas sobre temas contingentes.

De esos espacios se puede recoger la importancia de respetar el texto y espíritu del capítulo XV de la Constitución y su reforma mediante la ley N° 21.200 que estableció el procedimiento para elaborar una nueva Carta Fundamental. Y también la adaptabilidad, tan necesaria para resolver los desacuerdos, uno de los fines de la política y del Derecho en cuanto a la paz social y base de la convivencia nacional y las legítimas expectativas que muchos mantenemos en el proceso.

Existen numerosas indicaciones a los textos de los reglamentos de la Convención Constitucional, que se revisarán y votarán hasta el día 27 de septiembre. Varias de ellas tratan de modificar los dos tercios de acuerdo para incorporar normas al nuevo proyecto constitucional pero, a contrario sensu, a la fecha no se ha alzado ninguna voz o mano reportando la necesidad imperiosa e ineludible de acudir al mecanismo judicial de reclamación por vicios, previsto en caso de vulneración de las reglas de funcionamiento trazadas para este proceso.

La interrogante que surge de ello se vincula a las tradiciones y a un adagio que adapto tendenciosamente para este texto: “es mejor un mal acuerdo a un buen juicio”. Hay sectores en contra de alterar en cualquier forma la regla de los dos tercios y otros que lo estiman posible y necesario aun cuando reconocen la importancia de contar con apoyos significativos para robustecer la labor convencional.

El gran cometido de llegar a un acuerdo requiere de grandes consensos y apoyos transversales, que surjan de la importancia y trascendencia de esa obligación y de la convicción de hacerlo bien más que de la necesidad jurídica de ajustarse a derecho, que desde ya resulta indispensable, siendo esta la visión que se espera de los y las Convencionales.

Lo anterior no obsta al hecho indiscutible de que la sociedad desconfía no de los acuerdos sino de la forma en que tradicionalmente el mundo político los ha construido o pactado. Ese cansancio debe ser el aliciente del actuar de los y las Convencionales, tomando los ejemplos positivos disponibles, entre los cuales sin duda están los buenos programas de radio, e ir de frente con sus ideas dentro del marco previsto.

Ese debate ha sido y será sin duda difícil pero enriquecedor. Su legitimidad depende de la confianza que la labor honesta y rigurosa de la Convención genere en el pueblo de Chile. El desafío sigue; la esperanza también.

Inés Armijo Dinamarca
Investigadora
Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile


Separando el trigo de la paja. Legitimidad de la Convención Constitucional. Por Dayan Pallares Valenzuela

No han pasado tantos meses desde que votamos por nuestros Convencionales Constituyentes y vimos cómo el famoso (pero poco comprendido) sistema proporcional D’Hondt y la reforma constitucional que permitió la participación de listas de independientes, llevaron a la inesperada y masiva elección de candidatos no militantes.

Esto generó una legítima satisfacción en buena parte de la sociedad, que se siente algo cansada, por decir lo menos, de la clase política y de los partidos que se dedican básicamente a ser oposición por el solo hecho de ser oposición. Vieron en ese resultado el inicio de un nuevo Chile. Con los más de 800 mil votos a nivel nacional que obtuvo la Lista del Pueblo y los de otros movimientos de independientes, se vislumbraba una suerte de esperanza en aquellos nuevos rostros como renovación de la clase política y la refundación del país a partir de la redacción de una nueva Constitución a cargo de personas que denominamos coloquialmente como “la gente de a pie”.

A casi 120 días de aquella elección, somos testigos de cómo los movimientos de independientes se debilitan; entre ellos la Lista del Pueblo, que parecía ser una fuerza política importante pero que en un mes desaparece debido a una seguidilla de errores no forzados. Entre ellos, se pueden mencionar la pérdida del candidato presidencial que intentó promover debido a las firmas adulteradas obtenidas ante un notario resucitado; el descrédito de su principal figura en la Convención, Rodrigo Rojas, cuando admitió haber engañado a todo el mundo diciendo que padecía una grave enfermedad que finalmente no tenía, y la renuncia de 17 de los 27 Convencionales Constituyentes que habían logrado elegir a la Convención. Podemos decir que esta serie de caídas han llevado a ese colectivo a lo que parece ser una crisis ineludible. Pero ¿cómo no lo vimos venir?, ¿qué lección nos deja todo esto?

Algunos han señalado que la Lista del Pueblo ha sido prácticamente un partido político de facto, quedando así entrampada en lo que ellos mismos tanto rechazaban. Y, lo que es peor, que han utilizado las mismas prácticas que mediante la técnica legislativa se han tratado de eliminar, como la financiación fantasma de las campañas política, la transparencia o el lobby. Los electores debimos suponer que la falta de experiencia política, el cruce de poderes, el choque con la realidad y la arrogancia de algunos de sus integrantes, darían pie a una serie de desaciertos, que han sido sucesivos y tenido como desenlace pérdida de confianza, comunicados de prensa tratando de aclarar situaciones y nuevos conglomerados políticos dentro de la Convención, como Pueblo Constituyente, que agrupa a los renunciados de la Lista del Pueblo.

A raíz de los constantes escándalos y los que posiblemente vendrán en el futuro, cabe preguntarse si esto deslegitima de algún modo la Convención Constitucional. Y la respuesta, ante esto es clara y precisa: no. Bien sabemos que la democracia es frágil y que va más allá del ejercicio electoral propiamente tal. Esta forma de gobierno, a lo menos idealmente, tiene la hermosa característica de darnos la posibilidad de un diálogo constante y que además requiere del trabajo de las instituciones y de cada persona, con el fin de entender que un proceso tan importante e histórico como el actual no puede ser medido en su totalidad por este tipo de errores y crisis.

Esto no significa que obviemos lo reprochable, pero tampoco olvidemos que detrás de todas estas polémicas, mentiras, luchas de egos y de poder, hay un bien mayor que nos empuja a distinguir el trigo de la paja. Esto es, ver que el proceso constituyente se legitimó de forma democrática y desbordante ese 25 de octubre del 2020, donde una mayoría de casi 80% de votantes dijeron fuerte y claro que querían cambiar la Constitución, teniendo como consecuencia la elección de 155 representantes que forman parte de una institucionalidad, un poder constituyente, que está funcionando y trabajando sin parar.

Ya aprendimos que para renovar la política no bastan las buenas intenciones, el entusiasmo y los rostros nuevos. Pero eso no quiere decir que haya que dejar fenecer un proceso que tanto nos costó, sino que debemos informarnos del funcionamiento de la Convención y exigir la probidad, transparencia e integridad de quienes obtuvieron sus escaños mediante el ejercicio democrático.

La Convención no es sólo una instancia para redactar una nueva Carta Fundamental, sino también un espacio para construir y reparar un país luego de transiciones complejas y dolorosas, de las que aprendimos que el pueblo está compuesto por todos nosotros: altos, bajos, de izquierda, derecha, religiosos, ateos, del Apruebo o del Rechazo, por ejemplo. Somos tantos que no cabemos en una lista.

Dayan Pallares Valenzuela
Investigadora
Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile


La reconstrucción de la confianza pública y la constituyente. Por Carlos Rungruangsakorn

Hace un mes atrás se publicó en diversos medios escritos y digitales un reciente informe de la OCDE que indicaba que el año 2020 Chile ocupaba el último lugar en el indicador de confianza en el gobierno nacional, llegando solo a un 17.1%. El 2006, la misma medición reportó una cifra de 58.1%.

Créalo o no, estábamos por sobre países como Austria, Bélgica, España o Estados Unidos. Lamentablemente, a medida que pasó el tiempo la tendencia del indicador fue siempre hacia la baja hasta convertirnos, una vez más, en el colista de la OCDE.

Sin embargo, cabe preguntarse, ¿qué es la confianza? Es una condición de la que se tiene certeza completa sobre algo o de alguien. Es en sí misma una palabra profunda, esencial y compleja pues en ella subyacen verbos (como creer, conectar y unir) y valores (lealtad, fidelidad, consecuencia y coherencia, por ejemplo).

A nivel de la vida en sociedad, todas estas variables permiten la construcción de relaciones sociales entre individuos y comunidades y otorgan la posibilidad cierta a los ciudadanos para convivir, crecer y proyectarse hacia el futuro. Desde las instituciones benéficas hasta las organizaciones criminales, se cimentan y funcionan sobre la base de la confianza. No es posible una construcción de relaciones sociales e institucionales duraderas en base a la división, la deslealtad y la inconsecuencia.

El alto nivel de desconfianza que ostentamos como país es en gran medida producto del divorcio entre lo que esperamos y la práctica cotidiana de todo el aparato estatal, representadas a nivel macro por el debate político de nuestras autoridades y a nivel micro en nuestra relación cotidiana con los organismos públicos.

Esta separación se expresa en grietas, como la corrupción público-privada, la buropatología, el nepotismo, engaños, el desprestigio de la función pública, colusiones, financiamientos espurios de la política y precarios servicios de salud y educación, entre otros temas conocidos por todos nosotros. También hay que reconocer que la desconfianza está tan enraizada en nuestra idiosincrasia que cuando nos describimos a nosotros mismos decimos que “el chileno por naturaleza es desconfiado”. Es como si fuera una señal de advertencia para que nuestro interlocutor entienda que debe demostrar su honestidad para establecer una relación.

Es más, cuando un compatriota dice “voy a confiar en ti” es como si fuera un tesoro único al cual agradeces infinitamente.

A propósito de ello, Vicente Huidobro ya había diagnosticado este mal social hace casi un siglo en su brillante obra “Balance Patriótico”.

Ninguna interacción social sana, por básica que sea, se puede sostener en el tiempo si hay desconfianza, pues detrás de ella también está el miedo, que tiende a paralizar, fomenta la paranoia y no permite crecer como sociedad. ¿Se puede recuperar la confianza pública? Sí. Pero requiere de voluntad real -y no solo declarativa- de todos los actores relevantes involucrados en el sistema democrático institucional, así como de aquellos que ejercen un rol en la administración pública en general.

La desconfianza retrocede a la luz de la transparencia y de una conducta proba, tanto de los líderes como de sus equipos.

Últimamente se ha visto un reordenamiento de posiciones de los miembros de la Convención Constitucional. No debe extrañar que esto ocurra; es un proceso natural de construcción de confianzas entre personas que no se conocían, con cosmovisiones distintas, cruzada transversalmente por los prejuicios propios y reduccionismos con que solemos operar a diario, especialmente cuando el otro es un desconocido o un símbolo.

La Convención esta forzada al diálogo y la discusión, no solo en la sala sino también en los pasillos, las escaleras y en el almuerzo, y es muy positivo que esto suceda. Con la interlocución se va entendiendo al otro, que deja de ser una caricatura; se pueden descubrir más coincidencias que diferencias, lo que facilita los acuerdos y, si esas discrepancias llegasen a ser irreconciliables, se pasa a utilizar los mecanismos de resolución de controversias previamente pactados democráticamente.

Hoy por hoy se puede observar que una gran mayoría de los constituyentes, como grupo, pasaron de la desconfianza al diálogo y poco a poco se han concentrado en cumplir con la misión que les hemos encomendado.

Lamentablemente, hay una minoría que ha hecho uso de los viejos vicios de la política chilena o han caído en el engaño público.

Podemos consensuar que son acciones de responsabilidad individual, pero al ser miembros de un colectivo opacan y retardan el quehacer del resto.

La Convención debe convertirse en un aporte a la reconstrucción de la confianza pública porque sin ese valor supremo y básico no son posibles la sostenibilidad y la gobernabilidad presente y futura. Más aún en un contexto de cambio de época y del gran desafío ambiental y climático al que está sometido nuestro país.

Con todo, la reconstrucción de la confianza no tiene un solo protagonista. Los nuevos gobiernos regionales, los municipios, el parlamento, el Poder Judicial, la sociedad civil, los medios de comunicación y el sector privado deben colaborar especialmente en desterrar la corrupción y las malas prácticas que una gran mayoría de los habitantes del país repudia.

En lo personal, espero que al volver a leer el “Balance Patriótico” en el día de su centenario (2025), pueda pensar en Huidobro y decirle: “Vicente, en donde estés, ese Chile que viviste ya quedó atrás”.

Dr. Carlos Rungruangsakorn
Investigador
Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile.


Reglar para avanzar. La Convención viento en popa. Por Alexander Linford Child

Un día, hace bastantes años, jugábamos fútbol con un grupo de amigos de infancia cuando llegó la madre de uno de ellos proponiéndonos algo impensado pero que sonaba muy divertido: “Juguemos, pero sin reglas”. Lo aceptamos entusiasmados y sin chistar. Comenzó entonces un festival de faltas, goles con la mano y cancha sin límites.

Cuando terminamos nos preguntó si alguien había ganado y le respondimos que el marcador fue de 5 a 4, por lo que sí existía un ganador. Ante ello, replicó: “¿Y quién dijo que el equipo que hace más goles gana? Ustedes aceptaron un partido sin reglas y que gane quien haga más goles, es una regla”.

La Convención Constitucional lleva más de un mes de funcionamiento y las críticas de la ciudadanía respecto de que no han cumplido el encargo para el que fue convocada, no se han hecho esperar.

Es un hecho que aún no redacta siquiera un artículo del nuevo proyecto de Constitución. Pero está haciendo su trabajo como corresponde: cada día entrega detalles de las normas que se utilizarán para definir el cómo, cuándo y dónde de su redacción.

Sin ir más lejos, el Reglamento ya fue propuesto para votación del Pleno. Contiene 5 títulos y 92 artículos más uno transitorio, que regulan su estructura orgánica, principios, normas generales y el estatuto de las y los convencionales. También la iniciativa, debate, tramitación, votación y eventuales modificaciones a ese reglamento.

No es posible redactar la Carta Fundamental de un país en 12 meses sin definir previamente una orgánica sobre el debate y así avanzar de forma rápida, especializada y certera. Tampoco se puede cristalizar la discusión en comisiones si no se sabe cómo actuar en el Pleno para luego incorporar dicha norma al texto de proyecto constitucional.

Uno de los más grandes problemas de las y los convencionales no es la falta de trabajo, sino el manejo de las expectativas de la gente acerca de este desconocido proyecto que deben enfrentar.

Nos dijeron que la Convención era para redactar una nueva Constitución y todos pensaron que lo primero que harían tras instalarse era discutir el primer artículo. Nadie dijo, sin embargo, que al ser un órgano absolutamente inédito tendríamos que comenzar debatiendo cómo iba a funcionar y cómo se debería aprobar ese primer artículo.

El ímpetu que se vio por la declaración pidiendo la liberación de los llamados “presos de la revuelta” parece haber desaparecido. Ese trabajo, que no era ni de redacción constitucional ni reglamentario, gozó de toda la cobertura mediática que podía tener, lo que se transforma en un problema pues la sensación que perdura hasta hoy es que los convencionales se dedican a cualquier cosa menos a lo que efectivamente les corresponde.

La tranquilidad que debemos tener es que se trata solo de una sensación. La Convención está cumpliendo con su trabajo y avanzamos hacia el proyecto que nos deben presentar al término de su mandato, momento en el cual el resto de la tarea es de todos nosotros: aprobar o rechazar.

Alexander Linford Child
Investigador
Director Observatorio Constitucional
Unidad de Análisis del Rol del Estado
Universidad Autónoma de Chile

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