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Compliance total. Por Carlos López Dawson

LA INSEGURIDAD

El aumento de delitos por todo el orbe obliga reflexionar sobre las causas y a buscar remedios. La situación es grave y cada uno se siente ahora potencial víctima de delincuentes. En muchos países la sensación de seguridad era bastante completa, se podía dejar las puertas abiertas del hogar sin temor. Eso ha cambiado, casi en ninguna parte existe esa sensación de seguridad. Los delitos de corrupción por ejemplo, como en los casos Odebrecht y LavaJato en América Latina, así como también Pacogate y Milicogate en Chile, demuestran que el nivel de delincuencia alcanza a todos. Es posible que se requiera un cambio cultural desde la familia, de todas, y desde luego desde la sociedad, para instalar o reinstalar principios éticos de convivencia y se descarten las filosofías o ideologías postneoliberales de competencia y consumismo. Habrá que reeducar. Conocemos las causas, casi todas económicas y de mala educación, según se desprende de múltiples estudios de Naciones Unidas ( https://www.unodc.org/e4j/es/crime-prevention-criminal-justice/module-2/key-issues/1--definition-of-crime-prevention.html ). En el siglo XXI no será el autoritarismo sino la educación el camino, sin aceptar el relativismo, es decir, educando a la población, pero al mismo tiempo. endurecer las sanciones.

LA PREVARIKCACIÓN

Uno de los problemas que se ha puesto de moda en los noticieros es la eventual corrupción del sistema de justicia que incluye a jueces, fiscales, abogados y policías. La prevaricación o prevaricato (del latín varicar, "renquear, torcerse") es un delito que consiste en que una autoridad, juez u otro servidor público dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo o judicial a sabiendas de que dicha resolución es injusta y contraria a la ley. El caso Audio o Luis Hermosilla le han dado más realce noticioso al problema, aunque es antiguo.

EL AUTO CONTROL

En la legislación hay algunas normas que sancionan los delitos de prevaricación y corrupción, logrando establecer el cumplimiento normativo, también conocido como compliance, que es el conjunto de políticas, procedimientos y acciones que una organización lleva a cabo para asegurar que sus actividades se ajusten a las leyes, regulaciones, normas y estándares éticos aplicables en su ámbito de actuación. Entre tales conductas esta la relación con los socios, los militantes, los proveedores, los trabajadores y el Estado. El control de tales conductas internas se puede realizar de muchas maneras, lo importante que quienes las realicen estén por encima de toda sospecha y posean las facultades plenas para ello.

LOS DELITOS ECONOMICOS

El auto control complementa la persecución que realiza el Estado de actividades ilegales en el comercio y la sociedad comercial, presentando cargos criminales contra las corporaciones involucradas en la comisión de delitos corporativos (Monsalve Vergara, Sergio. 2012. Derecho Penal de la Competencia. Santiago, Editorial Metropolitana. 2012)). Todo indica que es urgente la implementación de leyes uniformes sobre prácticas comerciales desleales para proteger a trabajadores, consumidores y fomentar la competencia efectiva. En cuanto a los delitos de cuello blanco, si bien se enumeran las actividades que constituyen delitos penales en el ámbito comercial estas debieran comprender las propias actividades contra sus trabajadores. En efecto, los delitos señalados en la ley 20.393, ley 21595 y en el artículo N° 16 de la ley 20.931 establecen los mecanismos para la prevención de delitos, sin embargo, ello no sucede cuando la víctima es el trabajador quien puede ser defraudado por su empleador como es el caso tanto del no pago de su salario, claramente es una apropiación indebida, como de la seguridad social que esta tipificado claramente como un delito de apropiación indebida, como las declaraciones falsas de renta que ocurren cuando el empleador informa al Servicio de Impuestos Internos que ha pagado los salarios cuando en realidad no lo ha hecho, lo que constituye falsificación de instrumento público. La legislación está incompleta por cuanto falta que se agreguen nuevos tipos, por ejemplo, en la ley 20.393, que expresamente estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sólo consideró tres delitos: lavado de activos, financiamiento al terrorismo y cohechos, excluyendo los delitos que se realizan en perjuicio de los trabajadores. Ello también sucede con la legislación sobre delitos económicos y ambientales contemplados en la ley 21.595.

LLENAR EL VACIO

El problema del delito económico cometido en el marco de la empresa, como la apropiación indebida de los salarios puede quedar impune por una indebida interpretación legal, dejando al trabajador en la indefensión, lo que se suma a la tolerancia de los jueces que aceptan el chantaje del demandado de pagar un porcentaje de la deuda laboral o verse involucrado en un juicio que llevara años. Es un vacío legal que es necesario corregir, como tantas otras en el derecho penal de los poderosos o delitos de cuello blanco ( Navas Mondaca, Iván, & Jaar Labarca, Antonia. (2018). La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la jurisprudencia chilena. Política criminal, 13(26), 1027-1054. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992018000201027). Sin embargo, esta conducta puede ser sancionada aplicando el Código Penal que sanciona al que se haya apropiado de alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, es posible que sea en beneficio propio o de otro, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada. El problema es que la ley no considera al trabajador como parte agraviada en el delito de administración desleal por cuanto se exige que debe existir un perjuicio económico causado al patrimonio que se está administrando. De manera que si las remuneraciones no son pagadas como resultado de tal administración desleal el trabajador solo es considerado una parte civil quedando limitado al juicio laboral y eventualmente al juicio concursal, aun cuando penalmente es una apropiación indebida.

LA SANCIÓN INEVITABLE

La Ley 20.393 dio un cambio en la legislación penal chilena, al considerar la posibilidad que las empresas o personas jurídicas también puedan tener responsabilidad penal. Las empresas pueden evitar o atenuar su responsabilidad, en el caso de implementar un Modelo de Prevención de Delitos, denominado COMPLIANCE. La ley 21.595 propone establecer un mecanismo para la prevención de los delitos corporativos. Así como las empresas públicas están obligadas a implementar el modelo de prevención y luego lo estarán las corporaciones privadas, es conveniente que las instituciones del Estado lo implementen dada la triste experiencia de alcaldes y otros representantes políticos acusados de fraude al fisco entre otros delitos asimilables a delitos corporativos. La prevención y el autocontrol pueden contribuir a disminuir la cifra de delitos, no obstante, la ley deberá ser perfeccionada.

VENTAJAS DE COMPLIANCE

La idea de Compliance, sea propio o contratado, es recibir información sobre los riesgos y eventuales delitos que pueden ser cometidos en la persona jurídica o por esta, así como recibir informaciones atingentes. Del mismo modo la compliance debiera permitir conocer las normas de derecho internacional, la forma de identificarlos, así como los posibles efectos que estos pueden tener para las personas y organizaciones, y socializar el compromiso institucional por el cumplimiento normativo; la factibilidad de incorporarlos en la gestión, en el trato a los clientes y usuarios y en las relaciones institucionales. Es posible si Compliance hubiera estado instalada en muchas empresas o instituciones, incluidas las del sector público, muchos delitos se hubieran evitado. Por ello especialmente debiera incluirse como obligación legal la compliance de todos los ámbitos, incluidos las universidades, institutos de formación, municipalidades, servicios policiales, etc.

MANTENER LA CALMA

Puede ser imposible o muy difícil erradicar el delito, no obstante, es un deber de todos intentarlo y disminuir la cantidad en toda sociedad y en especial en las familia y unidades económicas y de servicios. En este caso la actividad de compliance es útil y necesaria. Como consecuencia de regímenes dictatoriales en diversas partes del mundo, incluido nuestro país, posteriormente surgió el garantismo penal (Sánchez, María Guadalupe. 1998. Humanización de la justicia penal. Asunción, Editorial Buchivacoa) lo que dio origen a la aplicación de penas mas blandas y a la denominada puerta giratoria y como efecto el aumento de los delitos. Claro que los sistemas judiciales bajo dictadura no hicieron justicia sino burla de las víctimas. Posteriormente fueron mano blanda con los violadores de derechos humanos. La sociedad requiere ser perseverante en ello hasta lograr un sistema lo más cercano al concepto de justicia. Ahora bien, respecto del control del delito al interior de las unidades de producción y servicios, incluso en los partidos políticos, la compliance puede lograr cierto control al detectar y gestionar los riesgos de inobservancia o incumplimiento de obligaciones normativas, mitigar los riesgos de sanciones y las pérdidas patrimoniales o de reputación que deriven de tales incumplimientos. Cuando se trata de pequeñas unidades económicas o de servicios o políticas, es recomendable que se asocien para contratar estudios de compliance. No hay peor gestión de la que después haya que lamentarse. Si bien la seguridad y la justicia son deberes del Estado, por lo que es un error utilizarse como crítica política, todos debemos hacer un esfuerzo para que tales deberes se cumplan.

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