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Despido por necesidades de la empresa: un dispositivo patronal para el despido masivo e indiscriminado de trabajadores. Por Florencio Pardo[1] y María Estrella Zúñiga[2]

El presente artículo revisa en forma critica la norma legal del Código del Trabajo (CT), que establece y autoriza el despido por necesidades de la empresa (artículo 161 CT). Repasando sus orígenes, las razones legales para su habilitación, su uso en legislaciones extranjeras, las consecuencias sociales que genera, y su utilización como un dispositivo patronal para el despido masivo e indiscriminado de los trabajadores en Chile. Convirtiéndose en la actualidad, en la causal más usada para despedir[3].

1.- Antecedentes del despido por necesidades de la empresa

Entre el periodo de 1924-1966, desde el punto de vista de las normas sobre terminación de contrato, se estableció en Chile un régimen de libre despido (sin limitaciones). De esta manera el empleador avisaba sobre el término del contrato con treinta o seis días de anticipación, según si fuere empleado u obrero, o procedía al despido inmediato, con el pago de las remuneraciones por seis días, al decir, el artículo 10 del primer Código del Ramo de 1931:

Art. 10: Cualquiera de las partes podrá poner término al contrato cuando lo estime conveniente, pero dando a la otra un aviso con seis días de anticipación o abonándole una suma de dinero equivalente al salario de seis días de trabajo”.

El obrero, con más de un año de antiguedad en la empresa, tenía derecho a este beneficio si estaba inscrito en el registro de Colocaciones de la Inspección del Trabajo de la localidad, y no encontrare ocupación en un plazo prudencial no mayor de treinta días.

No había otra indemnización más que aquella, y solo se permitía el pago de los seis días, si no se daba el aviso de seis días previos.

La ley N° 7.747 de diciembre de 1943, modificó el artículo 86 incorporándole nuevos incisos en los que se estableció un procedimiento ante la ocurrencia de despidos colectivos, señalaba la modificación, “Agréganse al artículo 86 los incisos siguientes:

En los casos de despido colectivo que afecten a más de diez obreros, y en los de paralización de empresas, los que solo procederán previa autorización de los Ministros de Economía y Comercio y de Trabajo, el aviso de desahucio deberá darse a los dependientes y comunicarse simultáneamente a la Inspección Local del Trabajo con treinta días de anticipación a lo menos, y los despidos no podrán hacerse efectivos sino al término de este plazo.

En los casos señalados en el inciso anterior, si la Empresa respectiva insistiere en el despido colectivo o la paralización total, no obstante estimarse injustificadas estas medidas por cualquiera de los Ministerios antes mencionados, la indemnización será de quince días de salario por cada año y fracción superior a nueve meses de permanencia en la respectiva empresa, sin perjuicio del desahucio legal”.

Esta modificación legal de 1943, buscó evitar que los empleadores realizaran despidos masivos de trabajadores ante la inminencia de la creación de una organización sindical, una momentánea baja de producción o por la variación de precios en el mercado, a fin de que la medida fuese adecuadamente evaluada y justificada ante las autoridades fiscalizadoras.

Con la dictación de la Ley N°16.455 de 1966, (Normas para la terminación del contrato de trabajo), se estableció un régimen con despido causado, que, de declararse injustificado mediante sentencia judicial, ordenaba la reincorporación del trabajo o el pago de un mes de remuneración por año de servicio.

“Artículo 2°. - Serán causas justificadas de terminación del contrato de trabajo las siguientes:

N° 10.- Las que sean determinadas por las necesidades del funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio;”

Dentro de estas causales ya figuraban las necesidades de la empresa. En todo caso, se establecía cierto tipo de trabajadores a quienes se les despedía con aviso de treinta días o la remuneración en compensación por la falta de aviso previo.

En el caso de despido de diez o más trabajadores se debía pedir autorización al Ministerio del Trabajo y Previsión Social y al Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción.

Con la dictación del Decreto Ley N°2.200, publicado el 15 de junio de 1978, de contenido ultra flexibilizador, se retornó a un sistema de libre despido, al derogar el artículo 86 del Código del Trabajo de 1931.

A raíz de la crisis económica del año 1981, el Decreto Ley 2200 fue modificado, y derogados los artículos 7[4] y 8[5] transitorios, que regulaba los despidos colectivos, a través del artículo 1 N° 84 de la ley 18.018, con el único argumento de que aquellas normas iban en contra del “Plan Laboral”. Por otra parte, el artículo 14 del mismo decreto ley, estableció la causal de necesidad de la empresa, en los siguientes términos:

“Artículo 14.- El contrato de trabajo expira, de inmediato y sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le ponga término fundado en que el trabajador ha incurrido en alguna de las siguientes causales, caso en el cual deberá dar aviso por escrito a la inspección del trabajo, dentro de tercero día hábil contado desde la separación del trabajador:..”

..Lo dispuesto en el inciso primero se aplicará también a los casos en que el empleador ponga término al contrato, fundado en razones determinadas por las necesidades del funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”[6].

Estableciendo el desahucio unilateral con pago de un mes por año de servicio y mes de aviso previo.

La causal de necesidades de la empresa fue reincorporada a la legislación chilena, a través de la Ley N° 19.010 (1990), la que la estableció conjuntamente con “…la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador” (artículo 3); suprimiéndose esta última, posteriormente por la Ley N°19.759 (2001).

2.- Regulación legal actual de la causal de despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

El despido en comento encuentra regulación normativa en el artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, el que expresa: “Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio[7], tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168”.

Es el mismo artículo 161, el que, por vía ejemplar, menciona algunas situaciones que pueden invocarse como constitutivas de la causal que se analiza, por lo cual, se contempla la posibilidad que puedan invocarse otras circunstancias, pero relacionadas para configurar la causal.

Ahora bien, el empleador está obligado a comunicar al trabajador la causal del despido y los fundamentos del mismo, cumpliendo lo impuesto por el artículo mencionado. Norma que debe aplicarse en relación a lo dispuesto en el artículo 454 N° 1), ambos del Código del Trabajo. Conforme lo establecen estas normas, la carta de aviso debe expresar con detalle la causal invocada y los hechos en que se funda, porque sobre aquello, y sólo sobre aquello, versará la prueba que se rendirá en el juicio, sin que el empleador pueda invocar hechos nuevos posteriormente.

El despido por necesidades de la empresa, es aceptado por los Tribunales de Justicia laboral y la doctrina, sólo cuando obedece a un hecho objetivo, grave e irreversible, debiendo siempre y en todo caso demostrarse por el empleador la necesidad de despedir al trabajador de que en específico se trata, en atención al Principio de Estabilidad en el Empleo.

En este sentido, la E. Corte Suprema, en sentencia reciente de fecha 17 de enero de 2023[8], se pronunció sobre la configuración y alcance de la causal de término del contrato de trabajo contenida en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

Los supremos, al resolver este recurso, concluyeron que, “.. la causal de despido reglada en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo, exige la concurrencia de aspectos técnicos o económicos, y al ser objetiva, no puede fundarse en la simple voluntad del empleador, sino que en situaciones graves que den cuenta que forzosamente debió adoptar procesos de modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa, en circunstancias financieras adversas, como bajas en la productividad o cambios en las condiciones del mercado”.

El fallo agrega que, “…la causal que se analiza debe constituir una situación objetiva que afecte a la empresa, establecimiento o servicio, por ende, no puede invocarse por simple arbitrio del empleador, caso en el que operaría como un despido libre o desahucio; la necesidad tiene que ser grave, por lo que debe tratarse de una situación de tal amplitud que ponga en peligro la subsistencia de la empresa y no meramente una rebaja en sus ganancias”.

Expresando en su Considerando Noveno, “Que, por lo expuesto, se debe concluir que la causal de despido reglada en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo, exige la concurrencia de aspectos técnicos o económicos, y al ser objetiva, no puede fundarse en la simple voluntad del empleador, sino que en situaciones graves que den cuenta que forzosamente debió adoptar procesos de modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa, en circunstancias financieras adversas, como bajas en la productividad o cambios en las condiciones del mercado; tal como se sostuvo en las sentencias de contraste y en los fallos dictados por esta Corte en los autos Rol N°35.742-2017, 1.073-2018, 76.715-2020 y 63.480-2021, por lo que no basta la simple decisión patronal para justificar la desvinculación del dependiente, puesto que se requiere de una razón adicional, grave y exterior a su intención para sostenerla, conjunto de exigencias que en este caso no concurren”.

En definitiva, e interpretando lo expresado por la Corte, no basta con que se determine internamente como necesario implementar una reestructuración o reorganización de la empresa para justificar un despido (no obstante, que es el propio inciso primero del artículo 161 CT, el que lo dispone). Esto, porque exige que la empresa se encuentre en una situación crítica, en la que el despido del trabajador sea indispensable para evitar que se vea comprometida la existencia de la empresa, no solo sus resultados, proyecciones o eficiencia.

2.1 Las necesidades de la empresa justificantes del despido

a) Económicas

b) Tecnológicas

c) Una combinación de ambas razones (a y b).

d) Que las causales invocadas hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

e) Que las necesidades sean graves, permanentes e irreversibles

2.2 Formalidades para el despido por necesidades de la empresa

El empleador debe optar por avisar por escrito con 30 días de anticipación al trabajador con la respectiva copia a la Inspección del Trabajo o pagar una indemnización sustitutiva de ese aviso previo en efectivo, equivalente a la última remuneración.

 La comunicación deberá precisar el monto total a pagar.

 Se prohíbe aplicar las necesidades de la empresa y el desahucio a trabajadores acogidos a licencia médica.

 Durante el período de preaviso, el contrato de trabajo continúa vigente, por lo cual, trabajador y empleador deben cumplir las obligaciones que el contrato o la ley les imponen.

Expresa el artículo 162 inc. 4° CT, “Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente”.

2.3 Requisitos para la aplicación del despido por necesidades de la empresa

1-Situación objetiva que afecte a la empresa, establecimiento o servicio.

2-La necesidad debe ser grave o de envergadura y permanente

3-Que exista un contrato de trabajo de duración indefinida.

2.4 Características del despido por necesidades de la empresa

 Otorga derecho a indemnización por años de servicios. Pero solo para los trabajadores con una relación laboral de a lo menos un año y limitada por monto y periodo. Es así que el límite de la remuneración mensual que debe considerarse para el cálculo de la indemnización por años de servicio es de 90 Unidades de Fomento. El mismo límite opera en el caso de la indemnización sustitutiva del aviso previo.

Respecto del periodo, es solo hasta un máximo de 330 días. Es decir, el trabajador tiene derecho a un mes de remuneración por cada año de trabajo con tope de once años (once meses).

 Exiguo plazo para impugnar la causal como improcedente. El trabajador despedido solo dispone de 60 días hábiles para demandar su improcedencia ante el Juzgado del Trabajo. Plazo que será aumentado hasta 90 días si se interpuso reclamo ante la Inspección del Trabajo. (Art. 169 CT).

 Es un despido cuasi libre o un despido libre atenuado y en los contratos de trabajo inferiores a un año, la patronal tiene libertad absoluta sin limitación legal alguna para despedir trabajadores. No existiendo condición o traba para los despidos colectivos de trabajadores, lo que afecta la vida presente y futura de estos y sus familias, así como a la función social del trabajo.

3.- Exigencias de la OIT (Convenio N° 158 del año 1982), para terminación del contrato por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos

1° La obligación y correlativo derecho a la información, en cuanto el empleador debe entregar a los representantes de los trabajadores interesados de las necesidades de la empresa como causa de terminación del contrato de trabajo, información pertinente y en tiempo oportuno “… incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y categorías de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el período durante el cual habrían de llevarse a cabo dichas terminaciones”. (Art. 12, 1.a.).

2° La obligación y respectivo derecho de consultas, dado que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, el empleador debe ofrecer a los representantes de los trabajadores interesados, lo antes posible, “…una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrándoles otros empleos”. (Art. 12, 1.b.).

3° La comunicación a la autoridad competente, en cuanto el empleador que prevea terminaciones por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos las notificará lo antes posible a la autoridad competente, comunicándole la información pertinente, incluida una constancia por escrito de los motivos de las terminaciones previstas, el número y las categorías de los trabajadores que puedan verse afectados y el período durante el cual habrían de llevarse a cabo dichas terminaciones”. (Art. 13, 1).

Cabe tener presente, como plantea Irene Rojas, que “en todo caso, el Estado de Chile no ha ratificado las normas internacionales sobre las exigencias para la aplicación de las causas económicas, tal como es el Convenio N° 158 (1982) de la OIT, y tampoco ha establecido exigencia alguna para los despidos colectivos[9].

Tampoco se ha avanzado en materia legislativa, respecto de las propuestas (proyectos de ley) presentadas para la modificación del actual artículo 161.

4.- El Despido por necesidades de la empresa en otras legislaciones

No obstante, las denominaciones con se le asigne, lo cierto es que esta causal ha sido incorporada en otras legislaciones, alcanzando en todas ellas, el incremento de las críticas que plantea su incorporación, especialmente en momentos de crisis económicas.

Así, y sin perjuicio de sus denominaciones, supuestos de procedencia y requisitos para que proceda, diversas legislaciones han incorporado dentro de sus ordenamientos jurídicos esta causal. Un ejemplo, es en países de la Unión Europea, se contiene en las legislaciones de Francia, España y Alemania, teniendo en consideración las “licencias por motivos económicos”, en el primero o bien, “causas económicas”, en el segundo, y la supresión del puesto de trabajo, en el tercero, aun cuando la legislación alemana le impone varios requisitos al empleador, como que el trabajador no pueda ser ocupado en otro puesto de trabajo, dentro de la empresa y que el empleador deba considerar la antigüedad, las cargas familiares y edad del trabajador. En todas ellas, siempre, teniendo en vistas las razones económicas, las tecnológicas y estructurales, especialmente. En los países de la Unión Europea, se permite la aplicación de la causal en casos individuales, pero la propia legislación es constantemente nutrida por la doctrina y la jurisprudencia laboral, incorporándose elementos como la relación de causalidad en la aplicación de la causal.

En los países del cono sur, se encuentra establecida en las legislaciones de Argentina y Perú. Es así que en estas últimas legislaciones, se ha incorporado en forma restrictiva la aplicación de la causal. En el caso de Perú, solo puede operar cuando se trata de despidos colectivos la causa de necesidades empresariales, es decir por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, su aplicación solo es procedente cuando afecte a más del 10% del total de trabajadores de la empresa.

En Argentina, solo procede, unicamente por motivos “economicos”, “…por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, tecnológicos, y organizativas y de mercado…”, la causal solo procede cuando afecte a un numero determinado de trabajadores, y luego de haberse ejercido un procedimiento preventivo de crisis.

5.- Reflexiones finales

El despido por necesidades de la empresa, se ha utilizado por la patronal, como un dispositivo para el despido masivo e indiscriminado de los trabajadores en Chile, debido a lo barato o económico que resulta el término del contrato de trabajo. Operando como un engranaje más de control social soft y resultando una herramienta eficaz de contención sobre los que venden su fuerza de trabajo. Manteniéndolos en un estado de constante temor al desempleo y la desgracia que hoy por hoy conlleva, y cuasi forzándolos a aceptar las condiciones fijadas unilateralmente por el patrón o el mercado, lo que sumado a la alta rotación laboral y los bajos niveles de sindicalización, va impidiendo una respuesta en forma colectiva y organizada. Aparejando mayor precarización laboral.

Es un despido cuasi libre o un despido libre atenuado y en los contratos de trabajo inferiores a un año, la patronal tiene libertad absoluta sin limitación legal alguna para despedir trabajadores, un verdadero desahucio patronal. Atentando contra el derecho humano a la estabilidad laboral, considerado por el profesor Ferrajoli, como un meta-derecho, previo a todos los demás, que es el derecho a no ser injustamente despedido[10]. Lo que posibilta mantener el empleo mientras no exista justa causa para el despido. Impidiendo la proyección futura tanto individual como familiar y el desarrollo de las y los trabajadores en la sociedad. Como también el desarrollo de los sindicatos y el ejercicio real de la libertad sindical, dadas las estadías tan cortas de los trabajadores en la empresa. Contemplando una exigua y limitada posibilidad de impugnación judicial, puesto que el despido improcedente solo podrá demandarse en un plazo fatal de hasta solo 90 días y requiriendo necesariamente para ello, el patrocinio de abogado.

Es imperioso denunciar, que es la causal legal más utilizada por las empresas para despedir trabajadores en Chile. Es así que ocho de cada diez despidos en el país se realizan justificándose en este artículo. Las estadísticas de las Dirección del Trabajo no hacen más que confirmarlo:

El año 2020, plena pandemia, cerró con un registro de 680 mil cartas de aviso de despidos por el artículo 161 del Código del Trabajo. Para el año 2021, los despidos por necesidades de la empresa alcanzaron los 390.785. Durante el 2022, los despidos por “necesidades de la empresa” subieron exponencialmente en un 19,4% en relación a 2021, alcanzando 412.396 despidos. Sin considerar la cifra negra, que la eleva aún más.

Los despidos por la causal en comento, en lo que va del año 2023, al mes de abril ya alcanzaron los 36.676, lo que refleja un alza del 15,3%[11].

Por lo que es del toda justa y digna su derogación total o al menos parcial, con importantes modificaciones para menguar el poder patronal y ajustarlo a los Convenios Internacionales de la OIT. Una limitación normada, sería que al declararse injustificada la exoneración del trabajador por la mentada causal, pudiese existir la posibilidad de su reincorporación (lo que ya existió en la normativa chilena) o una indemnización símil a la que se otorga al declararse el despido como lesivo de derechos fundamentales, que va de seis a once meses de remuneraciones en el actual artículo 489 del CT, más las respectiva indemnización por los años de servicios prestados, sin limitación de años, como actualmente ocurre. Pero para todo ello, la movilización organizada de los trabajadores exigiéndolo en todo escenario, resulta un deber, puesto que como es del saber popular, las luchas de hoy son los derechos de mañana.

___

[1] Abogado. Ex Profesor Derecho del Trabajo U. ARCIS- U. Catolica Del Maule

[2] Abogada Laboralista

[3] Artículo realizado en función a largas y fraternas discusiones realizadas con la militancia de la Central Clasista de Trabajadoras y Trabajadores (CCTT).

[4] Artículo 7° transitorio: Ninguna empresa podrá paralizar sus actividades, ni podrá despedir más de 10 trabajadores, dentro de un mismo mes calendario, sin autorización previa de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Economía, Fomento y Reconstrucción

[5] Artículo 8° transitorio. - Se exceptúan de la autorización a que se refiere el artículo anterior las faenas agrícolas de temporada; los trabajos transitorios por su naturaleza, que se inicien y terminen en plazos fijos o aproximados no superiores a seis meses.

Tratándose de obras de construcción, el plazo señalado en el inciso anterior será de dos años.

En todo caso, dentro de los diez días de iniciados los trabajos transitorios referidos, deberán inscribirse como tales en la Inspección del Trabajo respectiva.

También se exceptúan de la autorización a que se hace referencia en el inciso primero, las obras públicas fiscales ejecutadas sin intervención de contratistas.

Los inspectores del Trabajo deberán comunicar este hecho a la Intendencia o Gobernación que corresponda y a la Subsecretaría del Trabajo, dentro del quinto día de recibida la inscripción a que se refiere el inciso tercero, con indicación detallada de los antecedentes de cada caso”.

[6] Lo ennegrecido es nuestro

[7] Ídem.

[8] Corte Suprema, Rol 87.286-2021, “Pacheco Cortes Claudia con Hipermercado TOTTUS S.A.”.

[9] ROJAS, Irene. “Las necesidades de la empresa como causa de terminación del contrato de trabajo en el sistema jurídico chileno”, en: Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 27, 2020.

[10] FERRAJOLI, Luigi. Manifiesto por la igualdad. Editorial Trotta. Pág. 19….

[11] INFORME MENSUAL. Abril de 2023, de la Dirección del Trabajo “Trabajadores involucrados con un único empleador registrado en cartas de aviso de término de contrato”.

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