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El lugar de los derechos sociales en la nueva constitución. Por Pablo Aguayo Westwood

Antecedentes

Tradicionalmente los Derechos Sociales (en adelante DS) han sido considerados como derechos positivos que por su naturaleza no deberían formar parte de la constitución. La objeción más común en contra de los derechos sociales constitucionales sostiene que estos son derechos prestacionales y que la constitución está destinada a proteger solo los derechos de no interferencia, también llamados derechos negativos. En el debate nacional sobre qué derechos deberían estar garantizados constitucionalmente ha habido un acuerdo prácticamente unánime respecto del lugar privilegiado que deben ocupar los Derechos Civiles y Políticos (en adelante DCP). La discusión se ha centrado más bien en si los DS deben gozar de dicha garantía. En este contexto, se ha entendido a los DS como fines o metas deseables, pero que no pueden ser invocados constitucionalmente para revocar decisiones del gobierno o del parlamento o “imponer” contenidos vinculados a formas específicas de entender la sociedad.

La mayoría de quienes se oponen a que los DS estén en la constitución lo hacen sobre la base de que esto implica entregar un poder de interferencia inaceptable a la judicatura. Para decirlo en una frase: los jueces no deberían involucrarse en la realización de políticas públicas, ni menos en la asignación de recursos a individuos o grupos sociales. Esta crítica a la judicialización de los DS sostiene que, si bien uno podría estar a favor de ciertas decisiones y políticas vinculadas a los DS, se considera que la judicatura no es el mejor lugar para tomar estas decisiones, en gran medida por una limitación epistémica. Esta limitación consiste en un conocimiento restringido de casos particulares y de contenidos específicos que son puestos a disposición de los jueces o magistrados y sobre los cuales estos toman decisiones que podrían afectar a la generalidad de la población.

Pero quizás la gran mayoría de las críticas a la constitucionalización de los DS se basa en la distinción entre derechos negativos y derechos positivos. Según esta crítica algunos derechos son negativos en el sentido en que solo imponen deberes negativos de no-interferencia. Otros derechos, en cambio, son positivos e imponen deberes positivos al Estado para que realice todas aquellas acciones necesarias para asegurar los bienes, oportunidades y recursos para que las personas puedan llevar su vida adelante. De la distinción anterior se sigue este corolario: dado que los derechos negativos imponen deberes negativos de no interferencia y no asignan bienes escasos, entonces estos no entran en conflicto entre sí. En contraposición a lo anterior, dado que los derechos positivos imponen deberes de ayuda y recursos, estos asignan recursos escasos y por tanto entran en conflicto entre sí.

Derechos Sociales

A diferencia de lo que ocurre con los DCP, no existe un consenso en la literatura acerca del fundamento sobre el que descansas los DS. Por una parte, es ampliamente aceptado que los DCP tienen su origen en los cambios filosófico-políticos experimentados entre el siglo XVII y XVIII con el advenimiento de la Ilustración. En este sentido, y conforme a las teorías contractualistas clásicas (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant) el Estado civil se constituye como un pacto para proteger aquellos derechos que en principio se consideraban inherentes a la naturaleza humana de forma previa a la existencia de una sociedad organizada, principalmente los derechos de igualdad y libertad. Por consiguiente, los derechos naturales e inherentes al ser humano considerado de manera abstracta y universal se conciben como límites al poder del Estado, el cual tiene un deber de abstención de interferir en la libertad de los individuos.

El fundamento de los DS, por su parte, ha sido objeto de amplio debate tanto de Filosofía del Derecho como en el Derecho Constitucional. Algunos autores han argumentado que la igualdad jurídica o formal que propician los DCP no sería suficiente dado que pasaría por alto las desigualdades materiales existentes entre los individuos que componen la sociedad. Por ello, el fundamento de los DS estaría en su configuración como derechos de igualdad entendida como igualdad sustancial o material. En palabras de Prieto Sanchís, a través de ellos se habilita a los individuos a “gozar de un régimen jurídico diferenciado o desigual en atención precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada” (1995: 24). Este argumento descansa en la premisa de que los DS son condición necesaria para la realización sustantiva de los DCP en la medida en que resulta poco razonable esperar que una persona que presenta una situación crítica de pobreza o vulnerabilidad pueda ejercer efectivamente las libertades y derechos que lo califican como un igual a aquellos que tienen los medios para la autosuficiencia económica.

Por otro lado, se ha intentado fundar la existencia de los derechos sociales en base a la consecución de la libertad fáctica. En esta línea, Robert Alexy argumentó que la libertad jurídica, entendida como la no interferencia de terceros en las decisiones de los individuos, pierde cualquier valor si no es acompañada de la libertad real o fáctica (1993: 214-215). Siguiendo a Alexy, el catálogo de derechos fundamentales estaría orientado al desarrollo personal de cada individuo; objetivo para el cual se hace necesario poder asegurar no solo la posibilidad de poder elegir entre a y b, sino que esta decisión no se vea coartada por circunstancias externas a la voluntad del individuo como los pueden ser la carencia en términos de bienes económicos básicos. En consecuencia, sería imperativo asegurar la libertad fáctica como presupuesto de la libertad jurídica, de manera que esta última se vea realmente realizada.

Las críticas a su constitucionalización

En la literatura contemporánea existe una fuerte oposición a la consideración de los DS como derechos subjetivos y a los procedimientos mediante los cuales estos podrían reclamarse. Esta tesis se funda en que su judicialización implicaría entregar un poder de interferencia inaceptable a la judicatura. Lo anterior llevaría a un conflicto de competencias con el legislador y la administración, quienes tradicionalmente se han entendido como los poderes públicos que se arrogan la creación e implementación de políticas públicas. En otras palabras, sería una trasgresión al principio democrático por cuanto estas serían materias que se mueven dentro de la esfera de lo que se conoce típicamente por reserva de ley.

Sumado a lo anterior, existe otro punto controvertido que suele aparecer en la discusión acerca de los DS y que es incluso anterior al problema de su estatus, a saber, su constitucionalización. No es pacífica la idea de que los derechos económicos, sociales y culturales debiesen estar constitucionalizados, a diferencia de lo que ocurre con los DCP. Así, no existe problema en afirmar la constitucionalización de estos últimos, puesto que serían derechos de la naturaleza e inherentes al individuo, y la razón por la cual se constituye el Estado como forma de entregarles protección. Precisamente, como se afirmó al final del punto 1 de esta minuta, la gran mayoría de las críticas a la constitucionalización de los DS se basa en la distinción entre derechos negativos y derechos positivos. Si bien es cierto que en su gran mayoría los DS prestacionales como la salud, la vivienda o la educación son efectivamente derechos cuya obligación es de naturaleza positiva, esto no implica que sea una característica exclusiva de ellos. Evidentemente, como lo ha sostenido Abramovich y Courtis (2002), los derechos civiles y políticos –derechos negativos por antonomasia– también puede ser entendidos desde la óptica de un derecho positivo que impone al estado realizar actuaciones y, por tanto, desplegar recursos para ello. Así, por su carácter de derechos subjetivos sujetos a tutela jurisdiccional, los derechos civiles requieren la utilización de presupuestos fiscales para financiar el aparato jurisdiccional. Asimismo, los derechos políticos no solo implican un deber de no interferencia, sino que también se requiere de una puesta en marcha de organización y financiamiento para llevar a cabo, por ejemplo, procesos eleccionarios (Fabre, 1988; Prieto Sanchís, 2000). Incluso, según Abramovich y Courtis (2002), esta distinción sería en realidad una de grado y no de naturaleza, puesto que, los derechos sociales se pueden manifestar como prestaciones, pero también en forma de abstenciones, ya que la naturaleza de la obligación puede ser tanto de hacer como de no hacer, respectivamente.

Junto a lo anterior, han existido críticas de diversa índole en miras a cuestionar que el liberalismo sea capaz de justificar la constitucionalización de los derechos sociales. Así, por una parte, algunos niegan rotundamente la pertinencia de incluir este tipo de derechos en la carta magna debido a su choque con los derechos y libertades de primera generación, derechos considerados de primera categoría y fundamentales (Hayek, 1960; Nozick, 1974). La tesis anterior es especialmente relevante en la teoría de la justicia de Robert Nozick. Bajo su concepción de justicia como justo título (entitelement), es justa una distribución cuando esta es el resultado de intercambios libres o voluntarios entre los individuos de la sociedad. La teoría de Nozick aboga por la protección de las libertades individuales que típicamente se han considerado como los derechos de primera generación. Así, defendiendo un Estado mínimo, se hace imposible congeniar la existencia de los DS por cuanto estos implicarían un esfuerzo distributivo que implicaría el establecimiento de un patrón distributivo que llevaría incluso a tomar a las personas como meros medios dentro de la nomenclatura de Kant (los ricos serían usados como medios para financiar a los pobres). Esto, porque la matriz básica del financiamiento de los derechos sociales ha sido históricamente el sistema impositivo. Sin embargo, siguiendo a Nozick, el aumento de la tasa impositiva con objeto de proveer derechos sociales que constan como mandato expreso en la constitución implicaría un aumento de la injerencia del Estado en la libertad de los individuos que lo haría devenir en ilegitimo; esto se hace aún más evidente si consideramos que el mismo Nozick sostuvo que los impuestos son como un “trabajo forzoso” (1974: 169).

Por otra parte, Fernando Atria afirmó que la noción misma de derechos sociales sería una contradicción en los términos. Bajo esta concepción, la inclusión de los derechos sociales en clave de derechos subjetivos implica una degeneración o desnaturalización de estos en simples seguros que tiene cada individuo para precaverse a sí mismo. En este sentido, según Atria, en la tradición liberal los derechos se fundan en el auto interés; por consiguiente, los derechos son entendidos como seguros individuales para que cada agente pueda precaverse a sí mismo. En contraposición, la concepción socialista o comunitaria de los derechos sociales, a la que Atria adhiere, se funda en la solidaridad entendida bajo el clásico aforismo de cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades, y que no puede ser expresada en términos de derechos subjetivos ya que implica un deber de la comunidad de hacerse cargo del bienestar de sus integrantes y, por tanto, la supresión del yo según la frase de Christodoulidis citada por Atria (2004: 19).
Así, con el desarrollo del derecho moderno, los derechos expresados como cartas de triunfo en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano se transformaron en derechos subjetivos, esto es, en circunstancias que antes eran entendidos como un concepto político. Es decir, como limites dentro de los cuales el Estado se puede considerar legítimo.

Por consiguiente, sostiene Atria, existe una predominancia hoy en día a expresar estas aspiraciones en clave de derechos, puesto que de otra manera los fines comunitarios detrás de los derechos sociales no podrían vencer a los derechos civiles y políticos, puesto que el derecho burgués está organizado en pos de darle protección a dichos derechos. He aquí el problema, observa Atria, pues al expresar el ideario socialista o comunitario en forma de derechos subjetivos la raíz comunitaria de esos derechos es negada y su exigencia se convierte en una acción de los individuos en contra de la comunidad.

Una respuesta a las criticas anteriormente expuestas

Dentro del debate de la Filosofía Política la discusión sobre los DS se puede situar en el contexto de la discusión sobre la justicia social. En dicho contexto, para Rawls, por ejemplo, la finalidad de la justicia social no es simplemente que todos tengan formalmente protegidas las libertades establecidas por el primer principio de la justicia (DCP), sino que las libertades básicas sean efectivamente realizables por todas las personas, al punto en que el valor de la libertad de los peor situados esté maximizado. En este sentido, los DS son condición necesaria para la realización sustantiva de nuestra libertad en la medida en que resulta poco razonable esperar que una persona que se encuentra en una situación de pobreza o vulnerabilidad pueda ejercer efectivamente las libertades y derechos que lo califican como un igual a aquellos que tienen los medios para la autosuficiencia económica y que, entre otras cosas, le permiten incluso participar activamente de la política y realizar sus DCP.

Una línea similar de argumentación puede ofrecerse respecto del principio de equitativa igualdad de oportunidades. La posibilidad real de acceder a los bienes sociales que en principio se encuentran disponibles para todos los ciudadanos resulta imposible si no están garantizados ciertos mínimos vitales a partir de los cuales la competencia por dichos bienes sea mínimamente equitativa. Piénsese por ejemplo en la educación como un derecho social, incluyendo por ejemplo el nivel de la enseñanza superior. Si este derecho no se encuentra garantizado, la igualdad de oportunidades para acceder a un empleo que me permita obtener los recursos para realizarme como persona, es decir, ejecutar mi libertad, se verían fuertemente limitadas. De este modo, tanto el principio de equitativa igualdad de oportunidades como el de diferencia cristalizan la idea de una sociedad como un sistema de mutua cooperación en el que las personas pueden actuar motivadas no solo por su propio interés, sino que reconociendo que sus propios dotes son parte de un acervo común (Rawls 1971: 101).

Todo lo anterior demuestra no solo la conexión que existe entre los elementos que caracterizan y definen los dos principios de la justicia de Rawls, sino también cómo estos se engarzan para mostrar la necesidad de los bienes sociales garantizados por el segundo principio como condiciones para la realización de la libertad (primer principio). Los DS vinculados al segundo principio serían condición necesaria para la realización de las libertades fundamentales unidas al primer principio y manifestadas constitucionalmente por los DCP.

En síntesis, bajo la idea de una sociedad como sistema de mutua cooperación se aloja una interpretación de los principios de justicia que obligan al Estado no solo a garantizar unos mínimos sociales para que las personas puedan libremente conducir su vida y tomar decisiones autónomas, sino también a ofrecer las condiciones (derechos) para que sean reales actores al interior de una sociedad que los considera libres e iguales. La manera más adecuada para lograr lo anterior es que estos mínimos sociales estén, como lo señala el título del libro de la profesora Cécile Fabre “under the Constitution”. Referencias

Abramovich, V. & Courtis, Ch. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta.

Aguayo, P. (2022). Justicia social. Conceptos, teorías y problemas. Valencia. Tirant lo blanch.

Alexy, R. (1993) Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Atria, F. (2004) ¿Existen los derechos sociales? Discusiones 4, 15-59.

Atria, F. (2015). Social Rights, Social Contract, Socialism. Social & Legal Studies, 24(4), 598-613.

Atria, F. y Michelon, C. (2007). Una Crítica al Principio de la Diferencia. En A.

Squella, El Pensamiento Filosófico y Político de John Rawls (págs. 215-231). Valparaíso: EDEVAL.

Berlin, I. (1958). Two concepts of liberty: An inaugural lecture delivered before the University of Oxford on 31 October 1958. Oxford: Clarendon Press.

Fabre, C. (1998). Constitutionalising Social Rights. Journal of Political Philosophy, 6(3), 263-284.

Fabre, C. (2000). Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life. Oxford: Oxford University Press.

Hayek, F. (1960). The Constitution of Liberty. Chicago: University of Chicago Press.

Nozick, R. (1974). Anarchy, State and Utopia. New York: Basic Books.

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