SEGURIDAD METAFÓRICA
El presidente José Antonio Kast ingresó al Senado ocho reformas a la Constitución, en paralelo a los 30 proyectos de ley que son parte de la Agenda contra el Crimen Organizado y el Terrorismo (ACOT), que el mandatario anunció el pasado 5 de agosto en una cadena nacional. Entre las propuestas hay un nuevo estado de excepción constitucional, mucho más restrictivo que las cuatro figuras que existen hoy, y que se invocará “en caso de amenaza grave e inminente contra la seguridad pública o cuando ésta haya sido gravemente afectada”. La moción señala que lo declarará “el Presidente de la República, determinando las zonas afectadas por dichas circunstancias”, y que no podrá extenderse por más de 120 días, aunque el jefe de Estado puede prorrogarlo por igual período y que, para sucesivas ampliaciones, el presidente requerirá “siempre del acuerdo del Congreso Nacional”.
MÁS RESTRICCIONES
Este nuevo estado de excepción, además, establece que el mandatario “podrá suspender o restringir la libertad personal y de locomoción y el derecho de reunión” y, además, “restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones y disponer requisiciones de bienes”. Otra de las reformas propuestas es incorporar a la seguridad pública como un mandato constitucional, que ya forma parte del artículo primero de la Carta Fundamental.
Estado de Excepción de Seguridad Pública, distinto de los estados de excepción actualmente contemplados en la Constitución. El texto establece además que las zonas afectadas quedarán bajo la dependencia inmediata de un oficial general designado por el Presidente de la República. Una ley orgánica constitucional deberá determinar sus atribuciones, las facultades de las Fuerzas de Orden y Seguridad y la colaboración que puedan prestar las Fuerzas Armadas a través del Ministerio de Defensa. Durante este Estado de Excepción de Seguridad Pública, el Presidente podrá suspender o restringir la libertad personal y de locomoción y el derecho de reunión, restringir el ejercicio del derecho de asociación, además de interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones y disponer requisiciones de bienes. Y como en todo estado de excepción, los tribunales también quedan limitados en su deber de protección.
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
La tendencia a acomodar las leyes a los intereses del gobernante parece ser universal, solo que nos afecta a todos sin consultarnos. Ante la situación actual solo cabe referirse a los principios. Otra manifestación de esta tendencia son las políticas del presidente D. Trump, que constituyen un cabal desconocimiento del derecho internacional. Las relaciones económicas internacionales han dado origen a nuevas formas de relación jurídica de las personas con los Estados nacionales y la Comunidad Internacional. En efecto, el creciente intercambio entre las naciones se vio impulsado por una serie de instrumentos internacionales, como tratados de comercio, acuerdos de libre comercio y acuerdos de integración económica, entre otros. Estos instrumentos tienen relación con los derechos de las personas desde múltiples aspectos: regulan relaciones laborales, establecen estatus laborales que pueden afectar los derechos de los trabajadores, inciden en los derechos de los consumidores, pueden favorecer o dañar los derechos de emprendedores, inversionistas, importadores o exportadores; las diferencias entre economías pueden dar origen también al denominado dumping social. De modo que cuando uno de los más importantes actores de la economía internacional desconoce la legalidad internacional, entonces es el fin del Estado de derecho internacional.
VARIEDAD DE PROCEDIMIENTOS.
El Derecho Internacional no exige una forma determinada para la recepción del tratado, sólo les exige a los Estados que se comprometen, el cumplimiento cabal del Tratado. Los distintos procedimientos de incorporación puestos en práctica en los diferentes Estados, como sostiene De Visscher, no alteran el hecho de que los tratados constituyen tanto una fuente de Derecho Interno como de Derecho Internacional. Y la única exigencia del Derecho Internacional es que el tratado se respete y cumpla, para lo cual cada Estado puede adoptar las medidas necesarias y útiles. La legislación chilena incorpora el Derecho Internacional convencional mediante el procedimiento de promulgación y publicación del Tratado en el Diario Oficial. En efecto, el artículo 54 de la Constitución Política vigente dispone que "Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley."
La misma normativa constitucional contempla en su artículo 75 que "La promulgación debe hacerse siempre dentro del plazo de 10 días, contados desde que ella sea procedente. La publicación se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el Decreto promulgatorio". El artículo 5 del Decreto Ley 247 de 1974, establece un mecanismo de incorporación del tratado al ordenamiento jurídico, al señalar que "tal tratado será promulgado por Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores", que ordenará su cumplimiento y que se lleve a efecto como ley del país y que, "tanto dicho Decreto Supremo como el texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial”.
La promulgación y publicación de las convenciones internacionales le otorgan plena vigencia, lo que se traduce en su incorporación plena al ordenamiento jurídico interno. Los tribunales pueden aplicar directamente las disposiciones de tales convenciones, sin perjuicio de considerar los derechos allí reconocidos como principios de Derecho y como normas de jus cogens, según el caso.
Cuando el conflicto entre normas nacionales e internacionales no puede resolverse a través de una interpretación, entonces los tribunales han señalado invariablemente que el derecho internacional tiene prevalencia.
En el caso específico de Pactos Internacionales, la conciliación entre la Norma Internacional y la Nacional es inevitable y obligatoria para los Tribunales, en virtud a lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de 1980, que dispone que el "ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", derechos estos que se encuentran -a su vez- detalladamente reconocidos en los Pactos Internacionales citados.
La Constitución Política de 1980 reconoce y garantiza el ejercicio de numerosos derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, en particular en los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 43 inc. 3° y 73 inc.2°. Estas normas constitucionales encuentran su referente en las de los Pactos. En efecto, el deber del Estado de reconocer la libertad e igualdad de todos, que recoge el artículo 1 de la Constitución, se encuentra reconocido en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 No. 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este ejercicio se puede hacer con cada uno de los derechos humanos reconocidos en la Constitución.
Eventualmente el derecho nacional, incluido el constitucional, podría colisionar con los Pactos, pero tal conflicto necesariamente debe ser resuelto a favor de los derechos humanos, no sólo por el carácter obligatorio del Derecho International sino por la propia Constitución Política en los artículos 1 y 5 de la Constitución, disponen primero el carácter fundacional de los derechos humanos y luego, la limitación a las potestades de las autoridades instituidas en la Carta Fundamental, en el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales chilenos se han esforzado por lograr que la norma internacional sea aplicada en el país, haciendo interpretaciones conciliadoras para tal efecto.
LA PREEMINENCIA DE LA NORMA INTERNACIONAL.
En derechos humanos, el criterio fundamental de su preeminencia se encuentra en la propia Constitución Política, en las Bases de la Institucionalidad; es decir, si el propósito de la Carta Fundamental es proteger a la persona y, para ello, establece una serie de deberes del Estado y garantías para los derechos de las personas, las normas internacionales que sean compatibles con dicho mandato primarán por sobre cualquier otra nacional y desde luego sobre normas de estado de excepción..
El problema se plantea respecto de las leyes que requieren de quórum especial, distinto al que se requiere para aprobar un tratado como lo dispone el artículo 54 N° 1 de la Constitución. Sin embargo, el artículo 54 N° 1 de la Constitución no estableció ninguna distinción en esta materia, por lo que no corresponde hacer distingos. De este modo, la incorporación de normas internacionales hecha de acuerdo a la Constitución produce la inaplicación de las normas internas que las contravengan.
Respecto de las relaciones entre normas internacionales válidamente incorporadas al Derecho Interno y leyes posteriores, se rigen por el principio de buena fe y de cumplimiento de los compromisos adquiridos que constituyen principios de ius cogens codificados por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de manera que el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una ley o una reforma constitucional posterior, principio recogido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que determina: "una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho Interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
De este modo, ante un tratado válido e incorporado al Derecho Interno y una ley interna posterior válida, el juez ordinario deberá dar aplicación preferente al tratado, hacerlo de otro modo haría caer al juez en quebrantamiento del ordenamiento jurídico interno y sus reglas de aplicación y en materia de derechos humanos, en incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución Política, además de hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.
SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.
El derecho internacional ha contribuido notablemente a mejorar los estándares de protección de los derechos humanos. El Protocolo de Cartagena de Indias, el cual enmendó la Carta de la OEA, acordó la "Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura". Este instrumento establece una detallada definición de la tortura e indica quiénes serían los responsables de este delito. Los Estados partes se comprometen a castigar severamente a los perpetradores de la tortura y a adoptar medidas para prevenir y sancionar cualquier otro trato cruel, inhumano o degradante dentro de sus jurisdicciones. De este modo, una persona acusada de tortura no puede evitar su castigo, bajo los términos de esta Convención, al huir al territorio de otro Estado parte, por ejemplo.
Hay una gran cantidad de normas internacionales vigentes en Chile que limitan la capacidad del Estado de reprimir, de modo que sólo ciertos derechos pueden suspenderse o restringirse y las medidas que adopta la autoridad quedan sujetas a control legislativo y judicial. Y ello no es solo un mandato constitucional, sino que es una norma de derecho internacional (art. 4º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos). No obstante, durante la dictadura de Augusto Pinochet se aplicaron estados de excepción, que ya eran cuestionables en el contexto del derecho internacional y de la doctrina constitucional democrática, con consecuencias fatales para miles de personas y para todo el país, sin lograr ninguno de sus objetivos salvo la represión, la corrupción y robo masivo de bienes del Estado. Desde luego sería un error repetir hoy día las prácticas de una dictadura.
AFECTACIONES EVIDENTES DEL PROYECTO.
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD Y CONTROL.
Problema: Art. Propuesto. 120 + 120 días por solo decreto presidencial. El Congreso recién participa después de 8 meses. Estándar Internacional: CADH Art. 27.1 exige que las medidas sean "por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación". La Corte IDH ha dicho que debe haber control inmediato.
VAGUEDAD DE LA CAUSAL Y RIESGO DE ARBITRARIEDAD
Problema: La causal "amenaza grave e inminente contra la seguridad pública" es abierta.
Estándar Internacional: Principio de legalidad y no discriminación. No puede depender del "gobernante de turno".
AFECTACIÓN A DERECHOS NO SUSPENDIBLES
Problema: El proyecto faculta para "suspender libertad personal, interceptar comunicaciones". Estándar Internacional: CADH Art. 27.2. Son intangibles: Derecho a la vida, no tortura, garantías judiciales, habeas corpus. Interceptar comunicaciones sin orden judicial previa vulnera Art. 11 CADH.
FALTA DE PROTOCOLOS Y RENDICIÓN DE CUENTAS
Problema: Se designa "Oficial General" al mando, pero no se especifica rama ni protocolo. Estándar Internacional: Principio de proporcionalidad. El uso de la fuerza debe estar regulado.
OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL
Problema: El proyecto no menciona la notificación a OEA/ONU. Estándar Internacional: CADH Art. 27.3. Todo estado de excepción debe notificarse inmediatamente al Secretario Gral de la OEA.
CONCLUSIÓN
Es recomendable rechazar, el proyecto en los términos actuales. La seguridad se puede fortalecer sin suspender el Estado de Derecho. Es necesario abrir una mesa técnica con INDH, Defensoría de la Niñez, Corte Suprema y expertos en DDHH antes de votar en general. La seguridad es tarea de todos; además, universidades e institutos de investigación nacionales pueden realizar aportes para enfrentar el problema de seguridad que aqueja al país, utilizando el conocimiento de los expertos sobre la base de la democracia participativa.
El autor es abogado, Dr. en ciencia política y derecho. Ex presidente de la Comisión Chilena de Derechos Humanos, Director de Corporación GeoSur.
