En kioscos: Abril 2024
Suscripción Comprar
es | fr | en | +
Accéder au menu

La frustración constitucional. Por Carlos López Dawson

MAL ORIGEN MAL DESARROLLO

Esta probado que cuando un árbol crece chueco no se puede enderezar. Ese un principio que vale para todo, de hecho, un huevo podrido no dará un ave. Desde cualquier perspectiva, la ausencia de democracia en el origen y contenido de una constitución la coloca al margen del debate constitucional, de manera que éste se recupera cuando la base sobre la cual se encuentra el debate es la democracia participativa. Cualquier otro fundamento constituirá un abuso y un contrasentido como lo ha señalado la Comisión Chilena de Derechos Humanos en numerosas declaraciones públicas.

Una vez establecido el principio democrático participativo se puede avanzar en otros aspectos teóricos de un debate constitucional, como por ejemplo el concepto y materialización del Estado de Derecho, al que las teorías clásicas le asignan lo siguiente: 1-. El principio es la obligatoriedad de la Constitución. 2-. La supremacía de la Constitución, es decir no hay norma que pueda superar a la Constitución. 3-. El Imperio de la Ley, la ley puede hacerse respetar incluso mediante la obligación. Y 4-. La Sanción, se llama nulidad de derecho público, cualquier acto que emane de una autoridad o persona incompetente es nulo, de nulidad absoluta. A lo cual debe agregarse nuevas categorías fundacionales tales como: 1.- Respeto total de los derechos humanos; 2.- Democracia participativa como parte de la estructura de la Constitución; 3.- Función social del Estado; y 4.- Descentralización del poder total.

Ahora parece que la propuesta constitucional tendrá un rechazo transversal, aunque por motivos distintos. Por lo tanto, debemos volver a la doctrina constitucional que reconoce como modo de cambio constitucional que este se funde en el reconocimiento de los derechos humanos, lo que se materializa en asambleas. El artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas reconoce el derecho del pueblo a dictar sus propias leyes, y también la autodeterminación del pueblo. De modo que una Asamblea Constituyente es una reunión nacional de delegados del pueblo no representantes elegidos o designados con el objetivo específico de determinar las reglas de funcionamiento del Poder Público como fundamento de su sistema político y plasmar a través de un pacto político en una Constitución fijando reglas para la construcción de un nuevo Estado y de convivencia entre éste y la sociedad.

En la actualidad podríamos hablar de dos tipos de asambleas constituyentes: Asamblea constituyente no institucionalizada: Es aquella asamblea nacida espontáneamente, sin regulación previa. Por ejemplo, la asamblea de las provincias del Alto Perú de 1825 que dio origen a la República de Bolivia. Asamblea constituyente institucionalizada: Es aquella que se encuentra contemplada y regulada por la propia Constitución. Habitualmente, es una organización temporal, electiva, representativa, democrática, pluralista, facultada solamente para reformar el texto constitucional. Tal es el caso del cuerpo previsto en el art. 30 de la Constitución de la República Argentina para toda reforma -total o parcial- del texto de la Ley Suprema, que se forma al solo efecto de ella y se disuelve una vez producida esa enmienda.

En el concepto “…elegidos” significa que se utiliza las elecciones. Para una constituyente sea exitosa la experiencia comparada muestra que se debe utilizar un sistema mixto de sistema uninominal, el sistema de representación: proporcional de las minorías por listas estatales o nacionales y el sistema de elección delegados por colectivos. También se puede identificar la asamblea o comisión institucional o constitucional cuyo objetivo es reformar parte de la Constitución, como sucede con las normas que facultan al legislador a convertirse en constituyente derivado para el tal efecto.

LA MODERNIDAD Y SUS DESAFÍOS

Es frecuente encontrar en los medios de comunicación referencias sobre modernidad y postmodernidad a propósito de cualquier tema relacionado con los tiempos actuales y en particular cuando se trata de los avances que han alcanzado los países latinoamericanos salidos de dictaduras militares. Se puede sostener que tales términos están de moda. Cualquiera, sin fundamentarlo siquiera, sostiene que éste o aquel país vive en la modernidad y muchas veces se tiene la impresión que se confunde modernidad con modernización, colocando a nivel de los principios y de los valores filosóficos la renovación de los muebles e incluso el cambio de determinadas conductas como la de pasar más horas frente al computador que visitar a los vecinos. Por otra parte, cuando a veces se habla sobre Modernidad se obvian ciertas realidades tales como aquella que se refiere a la relación de condición entre Modernidad, Derecho y Justicia, olvidando que ésta última constituye en la lucha por la modernidad uno de sus valores intrínseco, cuya ausencia la vacía de contenido.

Reconociendo desde luego la existencia de un Derecho filosófico, cabe advertir con el jurista español Recasens Siches que “El Derecho no es la pura idea de la justicia, ni de las demás calidades de valor que aspire a realizar; es un ensayo -obra humana- de interpretación y realización de esos valores, aplicados a unas circunstancias históricas. Y por tanto, el derecho tiene elementos de esa realidad histórica”. El derecho tiene, pues, fuera de su categoría filosófica, la de elemento de la cultura, y como tal necesita ser captado por medio de la historia. Ella nos indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia; nos muestra el origen, desarrollo y rectificación, de las instituciones jurídicas; nos señala el derecho real, muchas veces opuesto al derecho legislado. Porque el derecho no es sólo una teoría ni una ley positiva, sino una vida.

LA RAÍZ DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO

El derecho contemporáneo, en los Estados surgidos de las colonias en América, no es una creación autóctona, sino la adaptación de los principios jurídicos que han regido en el mundo occidental, de cuya cultura son herederos los fundadores de estos Estados y a la cual se adscribirán los grupos en el poder.

De ahí que la historia del derecho nacional en los diferentes países independizados no sea un proceso circunscrito a los límites exclusivos del territorio nacional, sino un fenómeno que arranca sus orígenes de Europa, que se prolonga en estos países y adquiere aquí un desarrollo y transformación condicionados por el medio y las necesidades locales. Lo que caracterizará al derecho nacional en América será su racionalismo. El proceso de modernidad también alcanzará al Derecho Nacional de los nuevos Estados, el que se caracteriza por la incorporación paulatina de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico, siguiendo el ideario Ilustrado de los Padres de la Patria, y luego su inclusión en la comunidad internacional.

DERECHO INTERNACIONAL

En el estado actual del Derecho, fundado en la obligación del Estado de someterse al derecho internacional, y de la política, se ha constituido un deber del Estado promover y defender los derechos humanos, correspondiéndole al Jefe de Estado un rol importante en esa tarea, así como respecto del derecho inalienable de la sociedad de encontrar a los detenidos desaparecidos, o satisfacer las demandas por el respeto de los derechos económicos sociales y culturales. Para lograr el cumplimiento de estos deberes, tanto individuales como colectivos, se requiere un mayor desarrollo de la cultura de los derechos humanos y con mayor razón en aquellos países que han estado sometidos a regímenes dictatoriales durante mucho tiempo. Es una necesidad cultural.

Toda esta situación puede ser considerada un obstáculo al desarrollo económico general, al bienestar y un problema serio para el sistema político democrático y para el pleno respeto de los derechos humanos. Al sistema económico, por cuanto las tensiones sociales y políticas lo afectan, al bienestar toda vez las crisis económicas no lo permiten, al sistema político por que se corrompe el principio de representación y descredita la actividad política y obviamente porque hay una violación de derechos humanos.

Al parecer, por razones culturales, tal vez por la experiencia vivida bajo los regímenes autoritarios y por motivaciones profundas del ser humano, tal vez fundadas en la violencia intrafamiliar, los derechos humanos son vistos por muchas personas, según lo revelan encuestas, como un problema secundario e incluso se le considera una concesión del Estado y no un derecho inalienable. Esta percepción se apoya en el hecho que hay normas que rigen para unos y no para otros, debido por una parte a la existencia de una estructura social marginalizadora, y por otra por la existencia de leyes como sucede con la impunidad. Esta es una cuestión esencial para considerar o no la vigencia de un Derecho, toda vez que en los regímenes democráticos participativos el presupuesto es la igualdad de todos frente a la ley y el presupuesto de la existencia del Derecho es su aplicación a todos y no el arbitrio. Precisamente la vigencia del normativismo arbitrario es consecuencia del autoritarismo, que despoja a las personas de sus derechos convirtiéndolos en vasallos.

Esta situación normativa debe ser cambiada si se pretende reconocer los derechos de todos y al Estado, particularmente al Gobierno de cada país, le corresponde asumir la iniciativa. Esta situación subjetiva también refleja las dificultades para lograr la modernidad. Se argumenta que debemos mirar hacia adelante y buscar la reconciliación. ¿Acaso un requisito esencial de la reconciliación es la impunidad y por lo tanto la injusticia? ¿Acaso el Estado y la sociedad se honran a sí mismos pretendiendo construir el futuro sin considerar el dolor del pasado desde una perspectiva de justicia y solamente como un sentimiento de piedad? Precisamente porque se trata de una cuestión de principios y de fundamentos de toda sociedad, es que no parece posible marginar a la justicia como un elemento común al pasado, presente y futuro de los derechos humanos y por lo tanto como un requisito básico para construir desde el Estado y la sociedad cualquier política global sobre derechos humanos, es decir una proyección de nosotros mismos en la construcción social, en convivencia democrática y por lo tanto en el establecimiento de la modernidad.

NUEVO PROCESO CONSTITUCIONAL

Si efectivamente una mayoría de ciudadanos decide rechazar la propuesta constitucional que actualmente se discute, entonces será la oportunidad de corregir los errores que hemos cometido y reiniciar la discusión a partir de la voluntad soberana. En el estado actual del Derecho y partir de 1945, con la creación de las Naciones Unidas, los derechos humanos constituyen, desde un punto de vista positivo, la columna vertebral del Estado de Derecho y precisamente su desconocimiento lo vacía de contenido. Del mismo modo la doctrina y filosofía jurídica y actualmente el derecho internacional, consideran la soberanía popular y la división de poderes consustanciales al Estado de Derecho.

En tal evento, el nuevo proceso deberá considerar sine qua non, el carácter del Estado de Derecho democrático social ,es decir un régimen político que observa el imperio de la ley, la separación de poderes, que reconoce y protege los derechos humanos, que contempla la responsabilidad política y en la que los titulares y los sujetos del derecho no se diferencian frente a los deberes y derechos que le impone el ordenamiento jurídico, donde el Estado tiene un papel activo en la generación de políticas que buscan garantizar el bienestar social y la igualdad de derechos para todos los ciudadanos. Para Humberto Nogueira "El Estado promueve valores ideales los que son entendidos como fundamentales para la sociedad. Estos valores generan los principios en torno a los cuales se establece el ordenamiento jurídico”. Y ello solo tiene sentido cuando la sociedad permite el desarrollo de todos por igual, sin privilegios y corrigiendo los errores estructurales que permiten la injusticia social. De allí que la democracia participativa constituya la base de todo proceso politico y constitucional, cuyo uno limite es no desconocer los derechos de las minorías.

Agosto 2023.-

Compartir este artículo