La disputa sobre la participación del ex almirante Jorge Arancibia en la comisión de derechos humanos de la Convención Constitucional se podría haber obviado de forma muy simple, corriendo un tupido velo y evitando las consecuencias de tomar en serio el espinoso asunto. Dar vuelta la página habría cerrado de forma inmediata el caso, ya que nadie duda que al ex Almirante le asiste la plena formalidad normativa producto de su elección válida como convencional. Bajo ese sólo principio Arancibia tendría todo el derecho a decidir su participación en la comisión que estime conveniente.
Pero el caso no es tan obvio: ser parte de la CC no excluye el derecho (y el deber) de los demás convencionales de evidenciar los conflictos de interés e inhabilidades que puedan afectar a un miembro, de cara al desarrollo de una comisión particular. De allí que se impugne que un ex edecán de Pinochet entre 1980 y 1982, que niega abiertamente hechos y datos incontrovertibles de la historia reciente, pueda estar habilitado en un debate que exige el apego a unos mínimos procedimentales para su propio desarrollo.
Bajo un criterio de conveniencia, evadir el asunto habría reducido la complejidad, habría instalado rápidamente el trabajo deliberativo de la comisión y habría acelerado la coordinación funcional de sus acciones. Pero esa celeridad racionalizadora no habría resuelto un dilema fundamental que la comisión debía enfrentar: ¿posee la deliberación sobre los derechos humanos unas precondiciones inexcusables que se deben exigir para no invalidar la finalidad misma de su debate? Esta es la pregunta sobre la que pesa la legitimidad del trabajo de esa comisión, y no se puede evitar sin caer en la vacuidad de una respuesta evasiva.
El problema no se presenta en el campo de la mera facticidad reglamentaria. Se requiere de una discusión anterior, sobre la forma en que la Convención debe abordar las un artículo titulado “Pensando con Heidegger, contra Heidegger’ donde enfrenta la reedición de “Introducción a la metafísica” que el autor de “Ser y tiempo” había vuelto a editar sin eliminar ni contextualizar unas serie de afirmaciones referidas a “la verdad y la grandeza internas” del nazismo. Ante ello, el joven Habermas reacciona: tensiones entre los instrumentos normativos, de naturaleza jurídica, guiados por la “razón instrumental” y las concepciones de justicia de la sociedad, fundadas en una “razón relacional”, sustantiva e histórica.
Por eso puede ser útil recordar algunas reflexiones de Jürgen Habermas para complejizar una discusión que demanda criterio fino, para sopesar la tensión permanente entre facticidad y validez que reiteradamente vuelve a la hora de estudiar la forma como se construyen los ordenamientos jurídicos modernos. La búsqueda comienza con Habermas en 1953, siendo un joven tesista de 23 años, que publicó en el Frankfurter Allgemeine Zeitungen "¿Puede interpretarse el asesinato planificado de millones de hombres, del que hoy ya no ignoramos nada, como un error que nos fue deparado como un destino en el contexto de la historia del Ser? [...] ¿No es la principal tarea de los que se dedican al oficio del pensamiento la de arrojar luz sobre los crímenes que se cometieron en el pasado y mantener despierta la conciencia de ellos?".
Obviamente, luego de eso, se le acusó de pretender “cancelar” al filósofo más notable del siglo XX. Se le denunció por “malevolencia” y “afán persecutorio”. Se advertía que detrás de su artículo latía un cuestionamiento más amplio, a toda una generación de “cómplices” pasivos y activos, que luego de la segunda guerra mundial se mantenía en posiciones de poder sin asumir la profundidad del daño causado. Habermas, en una carta de ese mismo año al mismo periódico, contestó a sus acusadores denunciando que era catastrófico "que hayan pasado ya ocho años de posguerra sin que se hayan establecido los presupuestos conceptuales más elementales para sobreponerse intelectualmente al fascismo."
La búsqueda de estos “presupuestos conceptuales” se vuelve a hacer presente cíclicamente en la obra habermasiana, particularmente en los años ochenta, con la llamada “disputa de los historiadores”, donde refutó las tesis revisionistas de Ernst Nolte, que justificaban la barbarie nazi como un “lamentable accidente provocado por una amenaza externa”, y no cómo una consecuencia lógica de la propia historia alemana. El balance de ese debate permitió analizar y enfrentar los intentos intelectuales que buscaban la normalización, relativización y resignificación del holocausto y el genocidio.
Paralelamente, en sus planteamientos sobre ética comunicativa, Habermas profundizó en este mismo problema a la luz de la expansión de una esfera de la opinión pública volcada a las cuestiones políticas, morales y jurídicas que conciernen al buen ordenamiento de la sociedad. Esta esfera, llamada a la consideración reflexiva, deliberante y resolutiva de los problemas comunes, se enfrenta constantemente a una tensión: no hay derecho legítimo sin democracia, pero tampoco hay democracia sin instituciones ni procedimientos regulados jurídicamente, que puedan asumir el impulso constante de la esfera pública. Se requiere, por lo tanto, un procedimiento ideal de deliberación y toma de decisiones, unas exigencias normativas, y unas mediaciones procedimentales que permitan fundamentar la convivencia social en una sociedad democrática, laica e inclusiva.
El núcleo que propone Habermas radica en un principio de universalización basado en la igualdad radical de todos los afectados por los problemas a tratar, utilizando exclusivamente la razón argumentativa, en condiciones que excluyan la represión y la coacción: “Sólo pueden pretender validez las normas que encuentran (o podrían encontrar) aceptación por parte de todos los afectados, como participantes en un discurso práctico”. De esta forma los individuos pueden son tratados no sólo como destinatarios de las normas jurídicas, sino también como autores de las mismas.
Pero ¿qué pasa cuando uno de los participantes en ese tipo de procesos no acepta ese principio? Esta situación se puede dar en dos formas: por la exclusión arbitraria de un afectado, o porque uno de los participantes niegue los supuestos universales del habla, necesarios para alcanzar un posible consenso comunicativo en este proceso. Estos supuestos, según Habermas, son cuatro:  1. Inteligibilidad: a partir de formas de expresión comprensibles para los demás.  2. Verdad: referida al contenido de lo dicho o sobre las condiciones de existencia de lo que se dice.  3. Rectitud normativa: aceptación de un conjunto de normas procedimentales aceptadas por todos.  4. Veracidad: entendida como expresión de lo que efectivamente se cree o se piensa. La mentira deliberada rompe la posibilidad de una comunicación legítima.
Participar de un espacio deliberativo negando estos universales del habla implica caer en “autocontradicción performativa”, porque en ese momento se realiza un acto cuyo contenido proposicional se refuta a si mismo, en el acto de enunciación. Esta situación se da porque el contenido proposicional del hablante se contradice con los supuestos que son inherentes a su realización. Sería igual a decir “estoy muerto” (de forma no metafórica), o “hazme caso, porque no tengo razón”. Si reconozco que no tengo razón, en el mismo acto deniego de mi capacidad de convencimiento.
Este marco conceptual nos sirve para volver a la pregunta inicial: ¿puede participar un negacionista o quién refuta la validez misma de los derechos humanos en su universalidad, interdependencia e indivisibilidad, en una comisión orientada a fundamentar una Constitución en esos principios? ¿O al contrario, su participación constituye un acto de autocontradicción performativa? Usando el marco de interpretación habermasiano, quién niega la veracidad de violaciones a los DDHH acreditadas y verificadas, y sólo reconoce un carácter particular, relativo y divisible a los derechos humanos, no puede participar de un debate que tiene como condición de viabilidad el reconocimiento de esas violaciones.
Es por este motivo que la impugnación del ex almirante Arancibia en su participación en la Comisión de DDHH de la CC no nace por una exclusión a priori, arbitraria ni por dogmatismo. Son de público conocimiento las numerosas declaraciones en las cuales Arancibia ha afirmado de forma explícita y consciente sus ideas. Al impugnar su participación la CC asume con rigor los objetivos que le son propios y atingentes. Y es el propio Arancibia quién se ha autoexcluido, por caer en evidente autocontradicción performativa, al pretender participar de una comisión cuyo objetivo y contenido ha negado de forma consistente en su trayectoria anterior. La CC incumpliría con su mandato si hubiera cerrado los ojos ante esta evidencia.
Es importante constatar el evidente contraste que representa esta acción de la CC con la racionalidad instrumental que ha prevalecido en nuestro país. La naturalización de la mera facticidad, desligada de cuestiones de validez sustantiva, se encuentra a la base de la deslegitimación sistémica que llevó al descredito general del orden constitucional. Recordemos que la instalación de las “zonas de sacrificio”, el despojo de las tierras indígenas, el funcionamiento del SENAME, o la implementación del CAE no fueron trasgresiones a la legislación vigente, sino procesos cuidadosamente regulados, de acuerdo a la conveniencia de la parte más poderosa en su diseño. Incluso la mayoría de las violaciones a los DDHH, luego del golpe militar de 1973, se dictaron bajo la formalidad de los consejos de guerra. No ha faltado apego al principio de legalidad durante todos estos años. Pero la fuerza civilizatoria del derecho no es capaz por sí misma de articular una sociedad si no se atiende a unas condiciones de legitimidad democrática que superen la pura imposición coactiva y posibiliten la necesaria aceptación de su seguimiento. Este es el objetivo que la CC debe salvaguardar y la señal que ha dado en el caso de la Comisión de DDHH da cuenta plenamente de ello.
