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La reforma silenciosa. Por Cristhián Gonzalo Palma Bobadilla

Anunciada con bombos y platillos, la gran y esperada Reforma Laboral del año 2016 sufrió un inaudito revés al reeditar un debate inacabado. La confrontación de dos polos de pensamiento político de enorme predominio en nuestro tiempo y aparentemente contradictorios: liberalismo y comunitarismo.

En efecto, la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional objetando uno de los ejes centrales de la reforma, a saber, la titularidad sindical en el proceso de negociación colectiva, demostró, una vez más, que tan profundas implicaciones tiene el diseño constitucional para la conducción política de nuestra República, en aquellos aspectos en que la libertad individual se concibe por encima del interés colectivo.

Como sea, parte esencial del contenido del proyecto original de la actual Ley 20.940, una de las reformas más ambiciosas del gobierno de la ex presidenta Michelle Bachellet y que apuntaba a fortalecer la negociación colectiva por medio de la titularidad sindical, como herramienta crucial para potenciar y modernizar el sistema de relaciones laborales en nuestro país, en concordancia con diversos tratados internacionales firmados y ratificados por Chile (ej. Convenios Nº 87 o Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo), se quemó en las puertas del horno.

Podremos reflexionar si la pretendida reforma realmente fuese capaz de potenciar los vínculos colaborativos entre trabajadores y empleadores, cuando dichos vínculos se sustentan en algo más que una inacabable proyección de las relaciones de poder entre la burguesía y el proletariado. Sin embargo, no ha sido esta la finalidad de mi columna y traer a la luz lo acontecido en la anunciada Reforma Laboral del segundo mandato de Bachellet, pretende simplemente acentuar el hecho de que las reformas más radicales son aquellas que, por lo general, no vemos venir.

Tras meses de demanda social y un sin número de anuncios e iniciativas políticas, pocas han sido las transformaciones concretas que mejoren las condiciones de la comunidad, por ejemplo, en materia laboral. En contraste, la emergencia sanitaria ha gestado, con diferencia, cambios sustanciales en el mundo del trabajo; algo comprensible si consideramos que la protección a la vida y salud de los trabajadores constituye una de las obligaciones esenciales del empleador emanada de la naturaleza del régimen de dependencia y subordinación, conforme establece el art. 184 y 184 bis del Código del Trabajo. No obstante, la dirección política con la que han sido encauzados estos cambios despierta enormes dudas al momento de desentrañar su foco.

Mientras que los primeros criterios y orientaciones sobre el impacto de la emergencia sanitaria en materia laboral que fueron proporcionados por la Dirección del Trabajo, a inicios del mes de marzo (Dictamen Nº 116/ 004 de 06.03.2020), recalcaban la importancia de que los empleadores garanticen la protección de sus trabajadores, a fin de evitar la propagación y contagio del virus al interior de la empresa, incentivando la prestación de servicios a distancia, en cuanto la naturaleza de las labores convenidas lo permita. Poco más de una semana después, la Dirección del Trabajo emite un segundo dictamen (Dictamen Nº 1239/005 de 19.03.2020) afirmando con bastante sutileza que, en el evento de existir caso fortuito o fuerza mayor, en los términos establecidos en el art. 45 del Código Civil, el empleador podría eximirse de las obligaciones principales que nacen del Contrato de Trabajo, calificando, acto seguido, la eventual medida de cierre de empresas que podría efectuar la autoridad sanitaria a raíz de la actual emergencia, como una causa eximente de responsabilidad. A pesar de todo, este dictamen no genera demasiada controversia puesto que se centra, principalmente, en sugerir una serie de medidas alternativas para el cumplimiento de las obligaciones reciprocas que establece el Contrato de Trabajo.

Sin embargo, siete días más tarde, nuevamente la Dirección del Trabajo que, en términos administrativos, es supervigilada por el Presidente de la Republica a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, emite un polémico tercer dictamen (Dictamen Nº 1283/ 006 de 26.03.2020) en el que, sin ningún tipo de presión ni necesidad, expone, abiertamente, una cuestionable interpretación del texto legal, que justifica como las circunstancias actuales derivadas de las limitaciones impuestas por la declaración de la autoridad (ej. cuarentena, toque de queda, cordones sanitarios, etc.) exoneran del cumplimiento de sus obligaciones, tanto al empleador como al trabajador, considerando dicho supuesto como una especie de suspensión transitoria del Contrato de Trabajo. Puntualizando, eso sí, como la transitoriedad de esta suspensión no daría lugar a la invocación de la causal de término de Contrato de Trabajo establecida en el art. 159 Nº 6 (caso fortuito o fuerza mayor).

Más allá de que los cuestionamientos políticos a la publicación de este dictamen no se hicieran esperar, fue esta interpretación la que primó tanto en el tono del mensaje presidencial con el que fue presentado su proyecto de Protección del Empleo, así como en toda la etapa de discusión y tramitación legislativa. Por otro lado, el mismo día en que sutilmente la Dirección del Trabajo se refiere, por primera vez, a la posibilidad de que los empleadores se eximan de cumplir sus obligaciones principales, por causa de las limitaciones impuestas por la autoridad. El Gobierno anuncia un paquete de medidas para mantener a flote la economía del país, a raíz de la crisis sanitaria. Esta agenda recibe el nombre de Plan Económico de Emergencia.

Entre las medidas anunciadas por el ejecutivo, en el mes de marzo y que han tenido un impacto directo en materia laboral, se encuentran: el Proyecto de Ley Covid-19 de Protección a los Ingresos Laborales que buscaba garantizar el pago de los ingresos de aquellos trabajadores que por motivos de seguridad deban permanecer en sus hogares y, el Proyecto de Ley de Protección del Empleo que, permite la reducción de la jornada laboral (más adelante estos proyectos son unificados). Ambas medidas financiadas con recursos del Fondo de Cesantía. Junto con estas medidas se anunció la postergación en el pago del IVA para los próximos 3 meses, la suspensión de los pagos provisionales mensuales (PPM), la postergación en el pago del impuesto a la renta de las Pymes, así como otras medidas de apoyo a este sector.

Es así como en poco menos de un mes entraron en vigencia una serie de normas que introducen un conjunto de mecanismos y estrategias que, por un lado, diversifican los espacios productivos y, por otro, modifican sustancialmente las condiciones laborales de miles de trabajadores en nuestro país. Mediante la Ley Nº 21.220, el ejecutivo materializa uno de los principales ejes en su agenda laboral, modificando el Código del Trabajo en su Capítulo IX, del Título II del Libro I, al incorporar la modalidad de trabajo a distancia y teletrabajo que, conforme indica el Dictamen Nº 1389/007 de 08.04.2020 de la Dirección del Trabajo, tiene como objetivo promover la inclusión laboral mediante el uso de las herramientas tecnológicas y nuevas formas de comunicación disponibles, sin que ello implique una renuncia de derechos y/o menoscabo a las condiciones laborales y salariales de los trabajadores. No obstante, la forma de garantizar que los empleadores cumplan la obligación de proveer los equipos, herramientas y materiales necesarios para la prestación del servicio, incluidos los elementos de protección personal, despierta enormes dudas en su etapa de implementación. De igual modo, a partir de la experiencia comparada, la Organización Internacional del Trabajo ha manifestado su preocupación entorno a la tendencia creciente, bajo esta modalidad, de extender las horas de trabajo efectivo en el hogar, precarizando las condiciones de empleo y, en general, perjudicando la dinámica familiar.

Por otro lado, la Ley 21.218 que establece un subsidio mensual con cargo fiscal (ingreso mínimo garantizado) para los trabajadores que integran un hogar perteneciente a los primeros 9 deciles y que perciben remuneraciones brutas inferiores a $384.363, desempeñando una jornada laboral, conforme establece el art. 22 del Código del Trabajo, superior a las 30 horas semanales. Ha sido, de momento, la única medida con impacto directo en el ingreso familiar surgido en el contexto de la movilización social. Sin embargo, esta política de ayuda asistencial complementaria y transitoria, no constituye en sí un cambio o mejora al sistema laboral y su administración recaerá en el Ministerio de Desarrollo Social y Familia.

Finalmente, a través de la Ley Nº 21.227 el ejecutivo aborda dos aspectos que, en principio constituían iniciativas separadas y que, en conjunto, tienden a potenciar el principio de estabilización de los empleos y continuidad laboral, de cara a un eventual escenario de crisis económica. Regulando, por un lado, el acceso de los trabajadores afiliados al seguro de cesantía (Ley Nº19.728) al cobro de las prestaciones que establecen los artículos 15 y 25 de dicha ley, así como la extensión y cobertura general del mismo y; por otro, definir el alcance de la reducción temporal de la jornada laboral. Todo ello, como consecuencia de la paralización de las actividades productivas, por acto de la autoridad o acuerdo mutuo, en todo o parte del territorio nacional, con ocasión del COVID-19 y que impida o prohíba total o parcialmente la prestación de los servicios contratados.

En esencia, esta ley –especialmente en lo relativo a la suspensión de los contratos de trabajo- parte de un supuesto discutible, a saber, que la interpretación jurídica publicada semanas antes por la Dirección del Trabajo, era univoca e incontrovertible. Imponiendo, por vía administrativa, los criterios tanto para calificar la emergencia sanitaria como una causa de fuerza mayor; así como las consecuencias jurídicas directas que dicha calificación generaría, en otras palabras, la suspensión de las obligaciones emanadas del Contrato de Trabajo.

En principio, debemos considerar que esta calificación corresponde en última instancia a los Tribunales de Justicia y que, no obstante la facultad que posee la Dirección del Trabajo para fijar el sentido y alcance de las normas laborales; la forma en que integra estas normas o enfatiza sobre ciertas interpretaciones doctrinarias y en mayor medida, jurisprudencia administrativa, en desmedro de otras fuentes, es moralmente discutible. Más aún, si consideramos los efectos o consecuencias que se desprenden de dicha integración y se desarrollan posteriormente en el mismo texto. Lo que, a mi juicio, excede sus atribuciones legales.

En efecto, incluso la redacción del dictamen Nº 1239/005 de 19.04.2020, emitido días antes, es tan sutil como pobre al momento de sugerir un contexto en que el empleador podría eximirse de sus obligaciones principales que, al analizarlo, resulta ser una afirmación torpe, apresurada y confusa especialmente si se ampara en un conjunto de dictámenes que, en esencia, tienen un enfoque y propósito totalmente distinto. Revisemos, por ejemplo, un extracto del texto citado que señala lo siguiente: “De acuerdo con lo dispuesto por la jurisprudencia administrativa reiterada y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 7173/361 y 2968/117 de 24.11.1997 y 20.05.1996, respectivamente, el empleador no puede eximirse de las obligaciones principales que nacen del contrato de trabajo sino en el evento de existir caso fortuito o fuerza mayor, u otra causa eximente de responsabilidad”.

Tan enrevesada resulta esta interpretación que requiere ante todo una afirmación en sentido opuesto, para desprender, por excepción, las conclusiones que posteriormente desarrolla, a saber: “en el contexto de la crisis que nos afecta (…) las partes estarían liberadas del cumplimiento de sus obligaciones contractuales”. Sin embargo, tras analizar el contenido de la jurisprudencia administrativa en que el propio dictamen se sustenta, resultan asombrosamente contradictorias las conclusiones que se pueden desprender de un texto u otro. En efecto, el Dictamen Nº7173/361 de 24.11.1997, al que alude la cita, se pronuncia sobre la procedencia de efectuar descuentos a las remuneraciones de los trabajadores de la Compañía Minera Can Can, a raíz de la suspensión de labores ocurridas en el mes de marzo de 1997, a causa del cierre del camino de acceso a la faena minera por efecto del fenómeno climático denominado “invierno boliviano”. Enseguida, me sorprende el hecho de que un dictamen que aborda la descripción de una situación particular constituya una base para la interpretación de circunstancias generales. Pues claro, conocido es el adagio jurídico que versa “lo que puede más, puede lo menos” pero es evidente que dicha lógica no opera en sentido contrario.

Luego, tras articular los requisitos que exige el art. 45 del Código Civil para la calificación de un caso fortuito o de fuerza mayo, es decir, si se reúnen los tres elementos copulativos que emanan de la norma: inimputabilidad, imprevisibilidad e irresistibilidad. El dictamen concluye que el cierre temporal de las faenas como consecuencia del fenómeno climático no constituye caso fortuito o fuerza mayor, pues tratándose de una zona y periodo del año en que normalmente se manifiesta este fenómeno, la empresa debe ser capaz de estimar los riesgos, dentro de los cálculos ordinarios y corrientes que realice para prevenir sus consecuencias.

Ahora, incluso si estamos de acuerdo en que las restricciones impuestas por la autoridad, en el escenario actual de crisis sanitaria, constituye una causa de fuerza mayor, de acuerdo con la propia definición del art. 45 del Código Civil. La Dirección del Trabajo debía considerar, ante todo, los cambios que introduce la Ley Nº 21.012 en el Código del Trabajo como una de sus principales bases de argumentación interpretativa. En efecto, la ley que garantiza la seguridad de los trabajadores en situaciones de riesgo y emergencia, contempla el derecho del trabajador a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar en ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. Consagrando, además, que el ejercicio de este derecho no podrá generar perjuicio o menoscabo alguno para el trabajador.

Así lo han hecho muchos otros dictámenes y normativas emitidas por el Servicio, como el Ord. Nº 6208 de 21.12.2017, cuya interpretación desacredita por completo las conclusiones a las que arriba el cuestionado dictamen. Este texto remite a la historia fidedigna del establecimiento de la reglas contempladas en el art. 184 bis del Código del Trabajo, proporcionando dos argumentos, a mi juicio, determinantes. Primero, que el riesgo grave o inminente aludido en el citado artículo, puede derivar tanto de las características propias o inherentes a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados como también a causa de la ocurrencia de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, como los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público. Curiosamente, por decirlo de algún modo, esta afirmación es respaldada a través del Dictamen Nº 7173/361 que, como hemos visto, sirve de base para la elaboración del controvertido documento. Segundo, que para el ejercicio de este derecho, basta con que el trabajador tenga motivos razonables, es decir, que esté actuando de buena fe y por razones externas que lo motiven a interrumpir sus labores, dado que existe un riesgo grave e inminente.

Por otro lado, la ley de protección contempla, a su vez, un conjunto de reglas para reducir las jornadas de trabajo y como consecuencia, las remuneraciones de los trabajadores en tiempos de crisis. Sobre este aspecto de la norma igualmente prevalecieron los pilares que, de manera insistente, el ejecutivo ha presentado en sus iniciativas de flexibilidad y productividad laboral. En consecuencia, las aplaudidas medidas de protección al empleo (reconocidas incluso por el Fondo Monetario Internacional) que buscan responder a los efectos de la suspensión provisoria de las obligaciones emanadas de los Contratos de Trabajo; surgen como consecuencia de las condiciones de precariedad laboral que, a priori, el propio ejecutivo crea para facilitar el porvenir económico de las empresas. Instituyendo un mecanismo de apoyo regresivo, con el fin de enmendar un enorme agujero argumental en el que se anteponen paradigmas basados en principios económicos que no encuentran respaldo jurídico en nuestro sistema normativo.

Tan evidentes resultan estas contradicciones que, en la interpretación del Servicio, a pesar de que las circunstancias actuales liberen a las partes del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, como consecuencia de la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, estas mismas circunstancias impiden que los empleadores invoquen la causal del articulo 159 Nº 6 del Código del Trabajo, pues no estarían configurados los requisitos para calificar esta situación como un caso fortuito o de fuerza mayor. Y esto es tan absurdo como sostener que una manzana bajo ciertas circunstancias es una frutilla. Es más, si todos los contratos fuesen exclusivamente analizados a partir de su naturaleza como actos jurídicos bilaterales, omitiendo ventajosamente su importancia en materia de orden público, es decir, entregando su ejecución a la libre y espontánea determinación de la voluntad de las partes. Como se explica la irrenunciabilidad de los derechos laborales; los límites a la jornada de trabajo; el ingreso mínimo; la obligación de protección del trabajador o los propios y manoseados principios de estabilidad y continuidad laboral en que se ampara esta interpretación. Del mismo modo, en qué se sustenta, por ejemplo, el oficio enviado por la Superintendencia de Educación al Servicio Nacional del Consumir, a fines de marzo, señalando que “los sostenedores tendrían derecho a exigir el pago de la prestaciones acordadas, aun cuando durante el año se produzcan circunstancias excepcionales como la suspensión de clases, en tanto se adopten las medidas que exige la normativa educacional, tendiente a privilegiar el cumplimiento de los planes y programas de estudio”. Es decir, en ciertos casos las partes se pueden exonerar de cumplir sus obligaciones contractuales, aun cuando en dichos actos subyace un conjunto de reglas y principios que contribuyen al desarrollo armónico de la sociedad, mientras en otros, se privilegian sin más los derechos de orden público e interés nacional. Tal vez sea demasiado ambicioso de mi parte, exigir cierto nivel de consistencia orgánica y respeto por nuestro sistema de interpretación jurídico.

Pero lo que realmente me preocupa de este aspecto, es la instrumentalización política que el gobierno le ha dado a ciertos conceptos e instituciones jurídicas mediante argucias retóricas y relaciones inexistentes, con el único propósito de imponer una agenda de transformación legislativa, en materia laboral, cuyo foco es la protección económica de las empresas y no, el bienestar de los trabajadores; prostituyendo de paso a un conjunto de organismos administrativos como la propia Dirección del Trabajo. Esto me parece sencillamente inmoral e irresponsable considerando, además, el escenario de crisis actual.

Y no me refiero a relativizar la importancia que tiene la preocupación por el bienestar económico de la sociedad ni desconocer los vínculos que existe entre el crecimiento de la producción y el empleo. Sino al hecho de que muchas de las medidas adoptadas simplemente consisten en traspasar los riesgos a quienes menos posibilidades tienen de soportar la carga, en especial, cuando desconocemos la magnitud de esta crisis, ni existe claridad respecto de cuánto tiempo se prolongará. Sin embargo, nada de esto es una novedad en nuestro país, considerando, por ejemplo, la nula respuesta del gobierno actual y sus predecesores, ante las millonarias pérdidas que han acumulado los fondos de pensiones especialmente en tiempos de crisis.

Pero, en fin, mientras el gobierno sigue centrado en impulsar medidas de reactivación económica, anunciando la reapertura del comercio, el regreso a clases o flexibilizando las normas que permitan un mejor acceso de las empresas a los créditos, a través de líneas de financiamiento con garantía estatal con bajas tasas de interés, periodos de gracia y condiciones especiales para que los bancos presten capital de trabajo por un plazo de hasta 48 meses. Hoy, se discute en el congreso un proyecto de ley presentado por el ejecutivo, que contempla prorrogar la vigencia de los contratos colectivos existentes, suspendiendo temporalmente los plazos contemplados para un nuevo periodo de negociación, en el marco de la crisis sanitaria que vive el país.

El gobierno perdió la brújula en materia laboral y ha sido incapaz de proteger eficazmente las condiciones de los trabajadores o al menos de hacerlo con el mismo ímpetu con que ha defendido los intereses empresariales, promoviendo medidas que buscan evitar el desempleo estructural a mediano y largo plazo, pero condenando a la miseria, en lo inmediato, a miles de familias en nuestro país. Después de todo, no parece prioritario defender la libertad individual por razones egoístas y todas aquellas contradicciones que dividen la conducción política en el mundo desaparecen, convenientemente. En síntesis, las confusas señales políticas del gobierno en momentos de crisis, nos han conducido a un laberinto, cuya salida, si es que existe, resulta siempre postergada por algo más importante que nuestro propio porvenir. Es probable, entonces, que las palabras del Gerente General de la Cámara de Comercio de Santiago, Carlos Soublette, expresen realmente la preocupación central del gobierno, cuando se impulsa silenciosa y solapadamente una agenda de reforma laboral, con beneficios para la empresa en desmedro de sus trabajadores: “no podemos matar toda la actividad económica por salvar vidas”.

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