Una de las medidas que está generando preocupación es la Circular N°14 del Servicio de Registro Civil e Identificación, que instruye inscribir como “hijo de extranjero transeúnte” a niños y niñas nacidos en Chile cuyos padres se encuentren en situación migratoria irregular. A primera vista puede parecer una discusión técnica, pero no lo es, porque lo que está en juego es algo mucho más profundo, el derecho a la nacionalidad de la infancia, tal como también han advertido organismos de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil.
En Chile, la regla general es clara, quienes nacen en el territorio son chilenos, y las excepciones son acotadas, respondiendo a situaciones específicas, como hijos de personas al servicio de su gobierno o de extranjeros transeúntes, es decir, quienes se encuentran de paso en el país. Sin embargo, aquí es donde conviene detenerse, porque esa categoría no puede definirse únicamente por la situación migratoria de los padres.
Se ha planteado que la Constitución es clara y que basta con estar en situación irregular para ser considerado “transeúnte”, pero esa interpretación omite un elemento fundamental, ya que la determinación de quién es transeúnte no es automática ni formal, sino una cuestión de hecho. Así lo ha sostenido la Corte Suprema en fallos reiterados, descartando que la irregularidad migratoria, por sí sola, permita calificar a una persona como alguien que está de paso, considerando en cambio la permanencia en el tiempo, los vínculos y el ánimo de radicarse como elementos relevantes para esa evaluación.
No estamos frente a un vacío normativo, sino ante una interpretación que desconoce criterios que ya han sido establecidos tanto por la Corte Suprema como por la propia administración. Durante años se aplicó una lectura que equiparaba irregularidad con tránsito, lo que dio lugar a múltiples acciones judiciales, siendo precisamente la reiteración de fallos y la incorporación de estándares de derechos humanos lo que permitió corregir ese criterio, reconociendo que los hijos nacidos en Chile de personas extranjeras, incluso en situación irregular, no pueden ser considerados automáticamente como hijos de “transeúntes”.
El problema no se agota en lo jurídico, porque cuando se desconoce la nacionalidad de un niño o niña se abre la puerta a una situación aún más grave, la apatridia, es decir, que ningún Estado lo reconozca como propio, lo que en la práctica implica vivir con barreras constantes para acceder a derechos básicos y ejercer libertades fundamentales, tratándose no de una discusión teórica, sino de una forma concreta de exclusión.
Se ha sostenido también que los tratados internacionales no pueden contradecir lo que establece la Constitución, pero esa afirmación, aunque correcta en apariencia, omite que el propio texto constitucional establece que el ejercicio de la soberanía tiene como límite el respeto a los derechos humanos, por lo que el derecho a la nacionalidad, especialmente en la infancia, no puede interpretarse de manera restrictiva cuando existe riesgo de exclusión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara en este punto, señalando que los Estados no pueden utilizar de forma arbitraria la categoría de “tránsito” para negar la nacionalidad, especialmente cuando existen vínculos reales con el país, y menos aún cuando esa decisión recae sobre niños y niñas, quienes deben recibir una protección reforzada.
Reducir esta discusión a una lectura estrictamente formal de la Constitución no sólo simplifica el problema, sino que invisibiliza sus consecuencias, porque aquí no estamos hablando de categorías abstractas, sino de niños y niñas nacidos en Chile, cuya pertenencia jurídica y social está en cuestión.
Porque cuando se confunde tránsito con vida, y presencia con ausencia de derechos, el problema deja de ser técnico y pasa a ser profundamente humano.
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María Belén Bravo Oyaneder Abogada y fundadora de Justicia Humana
