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Pluralismo Jurídico: ¿Se ajustan estas disposiciones a la normativa internacional? Por Michael Willis

En Chile, como en gran parte del mundo, el pluralismo jurídico ha estado vigente y los sistemas indígenas siguieron funcionando junto a los sistemas jurídicos estatales. Esos sistemas indígenas siguieron prosperando a pesar de los intentos nacionales hostiles y a veces violentos de suprimir dichos sistemas para imponer un sistema jurídico nacional verticalista. Los sistemas indígenas han sido un componente necesario del Estado de Derecho en la mayoría de las naciones del mundo.

Los artículos 307 y 309 son disposiciones valiosas para la constitución chilena porque reconocen oficial y formalmente lo que ha existido y se ha practicado en Chile durante siglos. Al proporcionar un reconocimiento adecuado de los sistemas y procesos legales que funcionan eficazmente en las comunidades indígenas, la nueva constitución chilena alinea el marco legal nacional con la realidad operativa sobre el terreno. Al hacerlo, estas disposiciones proporcionan credibilidad y legitimidad a la constitución, lo que será vital para un sistema democrático que funcione bajo el imperio de la ley.

Para situar esto en un contexto histórico, en Chile, al igual que en Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda, Australia y otras sociedades poscoloniales, el derecho consuetudinario tradicional indígena funcionó junto con el derecho colonial. A medida que la independencia del dominio colonial avanzaba generando nuevas naciones, el derecho consuetudinario indígena siguió funcionando en los territorios indígenas, incluso en los países en los que los esfuerzos de construcción de la nación intentaron eliminarlo. Por lo general, cuando los dirigentes nacionales trataron de imponer una única fuente de derecho a los pueblos indígenas, los sistemas estatales nacionales no tuvieron la capacidad de servir a estos ciudadanos indígenas o, si el Estado tenía capacidad, no logró desarrollar mecanismos que pudieran competir con la eficiencia o la eficacia de los sistemas consuetudinarios de los pueblos indígenas.

En consecuencia, en Chile, como en gran parte del mundo, el pluralismo jurídico ha estado vigente y los sistemas indígenas siguieron funcionando junto a los sistemas jurídicos estatales. Esos sistemas indígenas siguieron prosperando a pesar de los intentos nacionales hostiles y a veces violentos de suprimir dichos sistemas para imponer un sistema jurídico nacional verticalista. Los sistemas indígenas han sido un componente necesario del Estado de Derecho en la mayoría de las naciones del mundo.

¿Se ajustan estas disposiciones a la normativa internacional?

En las últimas décadas, la mayor parte del mundo ha avanzado, como lo hace ahora Chile, en el reconocimiento de la capacidad de autogobierno de los pueblos indígenas y en el reconocimiento formal de que los sistemas jurídicos indígenas desempeñan un papel fundamental para el Estado de Derecho en nuestras respectivas naciones. Hoy en día, en muchas naciones, las leyes consuetudinarias de los pueblos indígenas reciben un amplio reconocimiento como la fuente apropiada de autoridad sobre los ciudadanos indígenas que viven en territorios tribales. Las normas internacionales han evolucionado a medida que muchos sistemas jurídicos nacionales operan para reconocer y respetar esos sistemas judiciales indígenas y proporcionar mecanismos para coordinar la aplicación de la ley para evitar la duplicación de la autoridad y prevenir agujeros o lagunas en la autoridad legal. Las constituciones y leyes nacionales reconocen que el derecho de las comunidades indígenas rige la conducta dentro de esos territorios y las decisiones de las autoridades indígenas son generalmente respetadas por el sistema estatal siempre que el sistema jurídico indígena esté alineado con las nociones del debido proceso y los derechos fundamentales consagrados en las constituciones nacionales y los tratados internacionales.

Los artículos 307 y 309 de la Constitución chilena servirían para situar a Chile dentro de la comprensión internacional contemporánea del papel de los sistemas de justicia indígena dentro de las sociedades democráticas que operan conforme al Estado de Derecho. Los artículos también sirven para afirmar el cumplimiento de Chile con los tratados y declaraciones internacionales. Por ejemplo, en 2008, Chile ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales (un tratado internacional vinculante). En virtud de los artículos 8 a 10 del Convenio 169 de la OIT, Chile garantiza a sus ciudadanos indígenas el derecho a conservar sus propias costumbres e instituciones y garantiza que el Estado respetará esas costumbres en la legislación chilena. Los artículos 307 y 309 sirven para aplicar estas disposiciones del tratado.

Estos dos artículos de la nueva Constitución chilena son también coherentes con el artículo 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y cumplen las normas establecidas por el artículo 22 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

¿Son las disposiciones constitucionales chilenas coherentes con las de otros países?

Ya sea en las leyes de Nueva Zelanda con respecto a los maoríes, en las de Australia con respecto a sus pueblos aborígenes, en las de Canadá y sus Primeras Naciones, o en las de Estados Unidos y los nativos americanos, el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas es la primera (si no la única) instancia para resolver conflictos y castigar delitos en esas comunidades. En muchos países, esto está formalmente establecido en la ley. En otros países, como en Chile hoy en día, es una práctica común a pesar de la falta de reconocimiento formal. En las últimas décadas, hemos visto cómo muchas naciones han adoptado o modificado constituciones que reconocen formalmente el derecho consuetudinario indígena. Este es el caso de América Latina, donde Bolivia, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay y Perú han tomado medidas similares a las que Chile propone en los artículos 307 y 309.

El reconocimiento formal de las prácticas consuetudinarias y tradicionales de los grupos indígenas proporciona al sistema estatal una mayor autenticidad al incorporar al sistema jurídico nacional aquellos mecanismos de resolución de conflictos que funcionan eficazmente y que, a menudo, pueden tener más legitimidad que el sistema estatal formal, sobre todo en zonas geográficas remotas con poca presencia estatal. A menudo hemos visto a las autoridades jurídicas del sistema estatal nacional afirmar que el Estado tenía autoridad exclusiva sobre los asuntos de las comunidades indígenas, aunque los sistemas estatales carecían de capacidad para prestar realmente servicios que satisficieran las necesidades de sus ciudadanos, lo que provocaba una crisis de credibilidad. Los sistemas de justicia indígena, por otro lado, han tenido capacidad y credibilidad, por lo que el reconocimiento de esas autoridades en las constituciones nacionales ha sido, en general, un escenario en el que todos han salido ganando, y sin duda también sería ese el escenario para Chile.


Michael Willis es socio de Hobbs, Straus, Dean y Walker, LLP, un bufete de abogados nacional de Estados Unidos que representa a los gobiernos tribales de los indígenas americanos.

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