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Propuesta de nueva Constitución y activismo judicial. Por Gonzalo Meneses Palma y Matías Vidaurre Vilo

El activismo judicial es un fenómeno. Decir en cambio que es un problema implica —al menos de forma preliminar— inducir al error de que tiene una solución posible, cuestión que es en extremo ingenuo y falaz.

Es un fenómeno porque se explica —y puede dilucidarse su posible solución— desde diversas ciencias del conocimiento, además de las jurídicas, como son la política y la filosofía, principalmente. Así, jurídicamente hablando, el activismo dice relación con la forma en que los jueces fallan dentro de su esfera y órbita competencial.

Políticamente hablando, en cambio, el eje central versa sobre la instrumentalización o no de la función jurisdiccional, es decir, si ella ha de sujetarse estrictamente a cuestiones jurídicas o en cambio existe alguna ideología o tendencia detrás del sentenciador y cómo ello a su vez incide en el fallo. Desde la filosofía, por último, puede subsumirse el debate en lo que implica el decir el derecho, o hacer ese derecho, es decir, cómo ha de hacerse lo que debe hacerse.

A pesar de la distinción lo cierto es que las tres visiones se retroalimentan mutuamente aun cuando existe la posibilidad de rivalizar entre sí, que es lo que comúnmente ocurre. Sin embargo, el propósito de esta intervención no es ahondar en un desarrollo lato de las perspectivas recién propuestas, sino el dar cuenta de su existencia, más allá del ámbito netamente jurídico, que es el que usualmente se encuentra en la palestra.

Así las cosas, es que no existe unanimidad en la doctrina nacional —como extranjera— acerca del concepto, significado y alcances de lo que ha de entenderse o no por activismo judicial. Lo anterior es en cierta medida entendible, ya que al menor intento de dar una definición se podría caer en el peligro de incluir casos que discutiblemente podrían encajar en el concepto de activismo como también excluir a otros que podrían en los hechos ser constitutivo de aquel.

En ese sentido es que los autores, más que aventurarse a definir categóricamente el activismo otorgan ciertas directrices o luces de lo que tentativamente podría tratarse de un actuar activista. Considerando tal antecedente, es que resulta llamativo y no menos preocupante que se esté combatiendo a un enemigo sin conocerlo; un fenómeno que existe pero se desconocen sus contornos, su contenido y su posible solución.

Porque también impera decirlo, y es que muchos opositores del activismo parecen detectar —casi de forma automática— fallos activistas en la referida Corte, específicamente en una de sus Salas. Tal visión reduccionista y un tanto cómoda no hacen sino reafirmar lo expuesto en orden a la poca claridad y literatura que existe en torno al tema.

Es por ello que la propuesta republicana que busca hacer frente al activismo judicial es loable desde su fecundación ya que intenta solventar una realidad que muchos dentro del mundo judicial niegan e incluso ignoran. La forma y el resultado de ella son lamentables. Busca dar una solución desde el derecho ignorando la dimensión política y filosófica del tópico en comento. Tal solución además se torna esquiva cuando no se sabe a ciencia cierta el fenómeno que se combate.

Así, cuando el derecho intenta solucionar cuestiones no jurídicas la finalidad práctica de ello es indiscutible; zanjar el conflicto sin más. Pero zanjar el conflicto obviando sus diversas manifestaciones no soluciona en nada el conflicto, sino que lo acentúa.

Por lo anterior, es que habiendo finalizado el debate en el Consejo Constitucional, se puede observar que tal fenómeno denominado activismo judicial, fue enfrentado por la mayoría del Consejo, como un problema de relevancia jurídica y política, y que fue resuelto a la “chilena”.

Excesiva normativización y cierre del debate jurídico, es el espíritu que hay en la propuesta constitucional en esta materia, ya que cláusulas como la dispuesta en el artículo 25 del texto, a propósito de las Garantías de los Derechos y Libertades, señala que “(…) En la aplicación e interpretación de las disposiciones de este artículo, los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realizan los derechos individualizados en el artículo precedente”, el cual se complementa con el artículo 155 numeral 5, por el cual “los jueces se sujetarán a la Constitución y a la ley y no podrán en caso alguno ejercer potestades de otros poderes públicos”.

El constituyente entonces sentencia: no ha lugar la instrumentalización del derecho en pro de una política pública, no ha lugar el desarrollo jurisprudencial sobre garantías constitucionales, no ha lugar un fallo de las ISAPRES 2.0 y no ha lugar al activismo judicial.

Pregunta, ¿podría traducirse la cláusula ya mencionada en una negación del Estado de Derecho? interesante debate que dar, en particular cuando se le da un trasfondo ideológico al activismo de los magistrados, pero que debe quedar para otra ocasión.

El Órgano constituyente en la redacción del artículo 25 es bastante lúcido al intuir las altas probabilidades de conflicto que aquí pueden surgir, dado su limitación expresa a las denominadas Garantías de los Derechos, y que por tanto busca desde ya cerrar el debate jurídico.

Otra herramienta del Consejo, para hacer frente a los “fallos activistas”, es el ya mencionado efecto relativo de la sentencias, que para los consejeros no es suficiente la tradición jurídica que existe en esta materia, y se optó por la positivización constitucional del tal efecto, siendo aquello otra señal del enorme desconocimiento en la materia. Así, el artículo 155 numeral 10 refiere que “10. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las partes e intervinientes y en las causas en que actualmente se pronunciaren, sin perjuicio de los casos de excepción que la ley expresamente determine.
La extensión de los efectos vinculantes de las sentencias a personas distintas de las partes o intervinientes será inoponible”. El génesis de tal precepto es a propósito del efecto erga omnes que significó el fallo de la Corte Suprema sobre el alza de los planes de ISAPRES, en donde el resultado de unos cuantos recursos de protección tuvo efecto en la totalidad de los afiliados, contraviniendo así el artículo 3 inciso 2 del Código Civil, por el cual “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

¿A qué responde este reforzamiento entonces?, pues a la falta de diagnóstico del fenómeno en que se encuadra el activismo judicial, que no se ha hecho por parte del grupo dominante del Consejo y que los hace caer en las soluciones erróneas, entregando paliativos para enfrentar una enfermedad de gran entidad.

Habrá que reconocer al constituyente, a propósito de intentar dar respuestas respecto de este tema, que enfrentó el activismo de forma taxativa, pero no es más que eso, un intento, ya que su contextualización del problema es de un margen demasiado acotado en relación al desafío que se propuso enfrentar. En ese contexto, es de nuestro parecer que la solución entregada por el constituyente viene de una concepción que está cargada de un excesivo sentido político y escaso sentido jurídico, muchos menos del filosófico que apuntamos arriba.

Con la restricción de la función jurisdiccional, es que el órgano constituyente busca enfrentar el activismo judicial las próximas décadas, cuestión que no dejará de ser polémica y que por cierto, no va a dejar conforme a un sector de la elite política del país, que ha abogado durante años por el desarrollo progresivo de los derechos.

Así, y a modo de conclusión, es que podemos sostener lo siguiente: el activismo judicial es un fenómeno que existe entre nosotros. La entidad y forma del mismo son discutibles y deberá dilucidarse en el caso a caso. De lo anterior es que debe evitarse dos extremos: uno, el que ve activismo judicial en todos los fallos que no se comparten el criterio del sentenciador, y el otro que lo niega e incluso ignora. Abordar su posible solución es una tarea todavía pendiente para la doctrina como para los mismos operadores jurídicos, pero tampoco puede pretenderse que positivizar reglas rígidas, al menos en apariencia, venga a zanjar cuestiones que aparte de lo netamente jurídico implican aristas políticas y hasta filosóficas.

La propuesta de los constituyentes generan más preguntas que respuestas, incertidumbres que certezas, desaciertos que soluciones. Una actitud de la mayoría redactora que lamentablemente no se quedó solo en el apartado que nos interesa, sino que se extendió a todo el texto constitucional.

Gonzalo Meneses Palma y Matías Vidaurre Vilo
Derecho, Universidad Católica Silva Henríquez

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