LA LIBERTAD DE MERCADO
La tendencia natural del ser humano es controlar su entorno, incluidos otros seres humanos, pero a lo largo de la historia muchos sino todos han pretendido lo mismo, por lo que se ha debido regular la lucha, es de esta manera que surge el derecho para impedir la aplicación de la ley del más fuerte. La aplicación del derecho y la democracia son procesos que a lo largo del tiempo se van haciendo compatibles, llevando el respeto de los derechos de las personas a todos los ámbitos de la sociedad. Antes de la creación de la Sociedad de las Naciones cada Estado hacia lo que quería al interior de su ámbito soberano y se entendía que nadie podía inmiscuirse allí. Pero, eso cambiará paulatinamente al establecerse primero obligaciones de los Estados respecto de los habitantes de otros estados como consecuencia de los Tratados de Versalles, de manera que el concepto de soberanía absoluta desaparece al permitir a la Comunidad Internacional vigilar las políticas públicas de un Estado en materia de respeto de los derechos humanos. Después de la segunda guerra mundial, con el surgimiento de Naciones Unidas todos los Estados quedan obligados a respetar los derechos humanos y la Comunidad Internacional queda facultada incluso para intervenir Estados que no los respetan (Carta de NN.UU., capitulo VII). Este concepto de respeto de los derechos se va haciendo extensivo a todos los ámbitos sociales en cada Estado, incluida la familia y la empresa. Históricamente las primeras reivindicaciones de derechos se referían a los denominados derechos civiles y políticos, lo cual se expresaba fundamentalmente en el derecho a tener participación en la cosa pública. Esta reivindicación se hará primero entre los propios Patricios o Señores, luego se extenderá a otras capas de la población, hasta incluir a los esclavos, y seguirá hasta la desaparición legal de castas sociales. En la familia el respeto de estos derechos impondrá la igualdad de derechos entre los conyugues, la sanción penal al maltrato entre ambos y con respecto a los hijos, ahora no se puede hacer lo que se quiera al interior de la familia.
EL SURGIMIENTO DEL DERECHO PENAL DE LOS PODEROSOS
El juzgamiento de los delitos que cometen las empresas ha sido un problema procesal que permitió a los poderosos la impunidad cada vez que atentaban contra el mercado o contra los consumidores y también respecto de sus propios accionistas. En la antigüedad la facultad de sancionar a las empresas quedaba en manos del Monarca, pero luego en las repúblicas liberales el principio que los delitos lo comenten personas naturales hizo muy difícil sino imposible sancionar a las empresas que participaban en actos delictuales. Pero eso comenzó a cambiar con la jurisprudencia de los Tribunales de Illinois en 1873, al sancionar actos de monopolio por afectar derechos de pequeños emprendimientos. Pero, luego se dictará la ley Sherman en 1880 cuyo objetivo era sancionar los actos monopólicos.Poseriormente la ley Es de esta manera que comienza un cambio del derecho penal que se agudizara desde inicios del siglo XX, en la sociedad moderna, por lo que el derecho penal liberal ha estado sufriendo presiones evolutivas originada en Estados Unidos, (E. Sutherland en su clásico texto de 1949: El delito de cuello blanco). Sutherland se rebela contra del prejuicio que asociaba el delito a las clases bajas, demostrando de manera irrefutable que el fenómeno de la delincuencia no era privativo de los sectores pobres sino que también campeaba en los sectores ricos de la sociedad y que esos delitos eran tanto o más dañinos que los propios de las personas sin poder (Sergio Monsalve Vergara. Derecho Penal de la Competencia. Santiago, Editorial Metropolitana. 2012). En el caso de Chile Eduardo Novoa Monreal demostró lo que el llamó justicia de clase según el estudio la jurisprudencia penal de mediados del siglo pasado. En este particular sentido, la sociedad chilena ha dado un paso enorme civilizatorio, al extender el derecho penal desde las clases subalternas a las privilegiadas en nuestra sociedad. Este paso no ha sido fácil ni lineal. EL SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DE LA LEY 21595 DE 2023. La idea que las corporaciones no cometen delitos ha tenido tanto éxito que aún es posible encontrarlo vigente en el artículo 58, inciso segundo, del Código Procesal Penal del año 2000 que dice a la letra: “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales.” Sin embargo, en el año 2009, se dictó la ley 20.393 que expresamente estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque sólo para tres delitos: lavado de activos, financiamiento al terrorismo y cohechos. Sin embargo, para mantener la coherencia con los prejuicios vigentes, esta ley debió, además, declarar en el inciso final de su artículo 1°: “Para los efectos de esta ley, no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código Procesal Penal”, citado más arriba. Al poco tiempo, sin embargo, comenzó un imparable proceso de ampliación del catálogo de delitos que culminará con la completa aplicación de los delitos económicos y ambientales contemplados en la ley 21.595, que entrará en vigor a partir del año 2024.
PROTEGER LA LIBERTAD DE MERCADO
Es verdad que todavía persiste una gran incomprensión y retraso cultural en la sociedad chilena, particularmente entre los empresarios que se resisten a que les sea aplicada la nueva normativa, alegando que se rompe el principio de igualdad ante la ley porque se persigue penalmente por una condición personal: tener posiciones de poder dentro de sus empresas. Es cierto que esa es una condición de punibilidad o un requisito del tipo, pero no por un afán de perseguir a las personas en forma arbitraria, como sería el caso de los judíos en la Alemania nazi, sino por un fundado criterio de estabilidad institucional. Las personas en posiciones de poder pueden cometer delitos de un modo muy específico y distinto del que puede cometer una persona sin poder. Ese es un hecho sobre el cual se construye el derecho penal de los poderosos o delitos de cuello blanco ( Navas Mondaca, Iván, & Jaar Labarca, Antonia. (2018). La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la jurisprudencia chilena. Política criminal, 13(26), 1027-1054. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992018000201027). Esos delitos tienen una gravedad tan intensa que afectan a la estabilidad institucional democrática o a subsistemas, como el orden económico. Por ejemplo, las recurrentes colusiones que se detectan regularmente en Chile, como las del papel o de los pollos, impactan la estabilidad de mercado y permiten transferencias indebidas de riqueza desde la población victimizada a los empresarios que incurren en tales delitos. Además, existe un cambio significativo en la posibilidad de aplicación de las sanciones que otorga a esta ley una fuerza preventiva general de la mayor trascendencia. En efecto, desde ahora, quien cometa delitos económicos tiene la posibilidad cierta de sufrir penas altas y efectivas tanto de privación de libertad como pecuniarias. Dentro de las novedades legislativas comprendidas por la norma, se encuentra la introducción del siguiente artículo 134 bis a la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”): “Artículo 134 bis.- Los que prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adoptaren un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad, serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondrá a los que prevaliéndose de su condición de controlador de la sociedad indujeren el acuerdo abusivo del directorio, o con su acuerdo o decisión concurrieren a su ejecución”. De esta manera se incorpora el delito de abuso de posición mayoritaria en el directorio o condición de controlador de la sociedad anónima, sancionando así dicha conducta siempre que se den los siguientes presupuestos: a) que se adopte un acuerdo por el directorio de la sociedad anónima; b) que exista una desviación del interés perseguido por el controlador, esto es, la búsqueda de un beneficio propio o de terceros, sea que éstos sean o no personas relacionadas con el controlador; c) que el acuerdo sea “abusivo”, vale decir, perjudicial para la sociedad y los demás accionistas (desprolijamente aludidos como “socios” en la norma en cuestión).
COMPLIANCE
Con la dictación de la Ley 20.393 se inició un cambio en la legislación penal chilena, al considerar la posibilidad que las empresas o personas jurídicas también puedan tener responsabilidad penal. Esta ley, si bien da un giro en la tradición penal del país, también permite que las empresas eviten o atenúen su responsabilidad, en el caso de implementar un Modelo de Prevención de Delitos, denominado COMPLIANCE, cuyos elementos y características entrega esta misma norma. La ley 21.595 también propone establecer un mecanismo similar, necesario para la prevención de los delitos corporativos. Falta, sin embargo, un mecanismo de prevención en el Estado. En efecto, muchos delitos de corrupción tienen su origen en actividades del Estado, en particular en las municipalidades y direcciones con facultades de disposición y contratación. Las empresas públicas están obligadas a implementar el modelo de prevención y luego lo estarán las corporaciones privadas, corresponde obligar a las instituciones del Estado a implementarlo. Con ello seguramente disminuirá la cifra de delitos. En suma, las leyes señaladas constituyen un positivo salto evolutivo en el derecho penal chileno que hay que celebrar y probablemente continuar por cuanto aun faltan varios pasos que dar. La evolución del derecho es innegable (Carlos López Dawson, Epistemología jurídica. Alemania. Editorial Académica Española, 2017),. aun cuando tenga retrocesos y aunque algunos se resistan por mantener sus privilegios, el derecho conlleva el cambio social.
*Ambos autores son abogados y profesores universitarios.
