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Las empresas y los derechos humanos en la nueva Constitución. Por José Aylwin

La relación entre las empresas y los derechos humanos es objeto de preocupación creciente a nivel internacional. Ello se debe no tan solo al enorme poder que estas han alcanzado en el contexto de una economía globalizada, sino también a la magnitud de la afectación a los derechos humanos que sus operaciones suelen generar.

Las concepciones que identificaban a los Estados como los únicos actores responsables en materia de derechos humanos están hoy claramente superadas en el derecho internacional. Aunque los estados siguen siendo considerados como los principales responsables de su garantía y protección, existe consenso de que los actores privados tienen responsabilidades en la materia. Estas responsabilidades incluyen al menos respetar los derechos humanos, debiendo para ello prevenir y reparar los daños que provoquen en ellos como consecuencia de sus acciones. Ello es particularmente aplicable a las empresas, en especial, aunque no exclusivamente, a las empresas transnacionales, cuyo tamaño y poder supera hoy al de muchos estados.

En junio pasado se cumplieron diez años desde que el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobara los Principios Rectores de esta entidad sobre las Empresas y los Derechos Humanos (PR)[1]. Tales principios incluyen la obligación del Estado de proteger los derechos humanos frente a los abusos cometidos por empresas mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia (Pilar 1); la obligación y responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, incluyendo el deber de evitar vulnerar tales derechos y de reparar las consecuencias negativas de sus actividades (Pilar 2); y el deber tanto de los estados como de las empresas de garantizar que las víctimas de abusos a sus derechos humanos por empresas tengan acceso a mecanismo efectivos para su reparación (Pilar 3).

 

Aunque se trata de principios generalmente considerados como no vinculantes[2], a diez años de su aprobación, estos han tenido importante impacto a nivel global. Así, han motivado a más de veinte estados, incluyendo Chile, a desarrollar planes de acción nacionales estableciendo estrategias para hacerlos efectivos. Algunos estados, en particular en el Norte global, como Francia y Alemania, han aprobado legislación interna para asegurar la debida diligencia en derechos humanos aplicable a las empresas de cierto tamaño. La Unión Europea, así como otros de sus estados miembros, debaten hoy la adopción de legislación análoga. Un número importante de empresas, o asociaciones de empresas en ámbitos tales como la minería, la forestación, la alimentación, entre otros, han incorporado formalmente tales principios, manifestando su compromiso con los derechos humanos en sus políticas corporativos. 

 

Al cabo de 10 años de vigencia de estos PR, sin embargo, las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas a nivel global, incluyendo tanto las empresas privadas como públicas, lejos de disminuir, se han incrementado. Dichas violaciones y abusos se cometen muchas veces en el ámbito interno de sus operaciones, siendo los derechos laborales y sindicales de los trabajadores, sometidos a condiciones de trabajo precarias, frecuentemente trasgredidos por empresas de todos los tamaños. Otro ámbito crítico en este sentido es el de la violación de derechos humanos tales como el derecho a la tierra, al agua y en general al medio ambiente, de las comunidades en que las empresas operan. Se trata de una realidad creciente en el contexto de las economías extractivas que predominan en el Sur global, muchas veces de responsabilidad de empresas transnacionales domiciliadas en el Norte global. Una de las situaciones más graves en este sentido es la que afecta a los pueblos indígenas, en cuyos territorios ancestrales se encuentra parte importante de los recursos naturales que dichas empresas explotan. Un reciente informe del Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA) identifica entre los principales derechos de estos pueblos violados por empresas, el derecho a su libre determinación, el derecho a la consulta y al consentimiento libre previo e informado, el derecho a la tierra y al territorio, y el derecho al medio ambiente. El mismo informe da cuenta además como los derechos de los defensores indígenas en el contexto de la actividad de empresas, incluyendo en su derecho a la vida y a su integridad personal, se han visto gravemente vulnerados o amenazados[3].

El propio Grupo de Trabajo (GT) de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Empresas en su reciente informe sobre los 10 años de los PR, aún cuando sostiene que los PR han tenido un impacto significativo en los estados, las empresas y entidades financieras entre otros, contribuyendo a avances en la relación entre empresas y derechos humanos, reconoce las importantes brechas que existen en su aplicación efectiva[4]. Entre los factores que de acuerdo con el GT explican estas brechas se encuentran la ausencia de coherencia de los estados en sus políticas, incluyendo en la actividad de empresas públicas, y en sus políticas comerciales multilaterales. De acuerdo al GT también contribuyen de manera significativa a la persistencia de dichas brechas la ausencia en la debida diligencia por parte de las empresas, así como los obstáculos que las víctimas de violaciones de derechos humanos por la actividad de las mismas siguen enfrentando para acceder a mecanismos efectivos, tanto estatales como privados, de reclamación y reparación frente a ellas.

Dada esta realidad es que muchos actores, incluyendo el propio GT referido, consideran necesario avanzar hacia la dictación de legislación de debida diligencia empresarial como las aprobadas o en debate en diversos estados a que antes se hiciera referencia. Ello a objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos humanos en materia empresarial. Además de ello, organizaciones de la sociedad civil, así como también algunos estados del Sur global, han promovido un proceso que el 2014 dio origen a la creación en el seno de Naciones Unidas de un Grupo de Trabajo Intergubernamental (GTI) de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos. Dicho GTI tiene como mandato elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante que regule, en el área del derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y de otras empresas comerciales. Aunque se trata de un proceso lento – toda vez que el año pasado el GTI recién aprobó su segundo borrador- y aun teniendo presente que en caso de aprobarse este tratado internacional, solo será vinculante para aquellos estados que lo ratifiquen, dicho proceso genera expectativas. Ello toda vez en el instrumento hasta ahora elaborado se considera el establecimiento de mecanismos que permitan prevenir las violaciones y abusos, así como garantizar el acceso a la justicia y reparación a las víctimas de violaciones de derechos humanos cometidas por empresas. Igualmente, se establecen en él mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad extraterritorial de los estados por las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas domiciliadas en ellos que tienen lugar fuera de sus fronteras, fortaleciendo la cooperación internacional para con este objetivo[5].

Empresas y derechos humanos en Chile

Las relaciones entre las empresas y los derechos humanos en Chile, como sabemos, han sido, por decir lo menos, complejas. Las graves afectaciones a los derechos humanos, en particular de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, de las que son responsables las empresas, fueron uno de los principales detonantes del malestar ciudadano que se manifestó en el estallido social de octubre de 2019[6].

En efecto, para nadie es desconocido que dichas empresas, en particular los grandes conglomerados que controlan la economía del país, se parapetaron directamente, o a través de sus asociaciones gremiales o de los partidos políticos de derecha que mayoritariamente les representan, en la institucionalidad de la dictadura, a objeto de defender sus intereses. Adicionalmente a ello, y como si ello fuera poco, mediante vías no institucionales, como el financiamiento ilegal de la política, el soborno, el cohecho, grandes empresas pretendieron capturar al Estado, haciendo primar sus intereses por sobre el bien común de toda la población. Lo anterior, junto con permitirles acumular enormes riquezas, generó una sociedad tremendamente inequitativa, y por lo mismo fracturada.[7] Demostrativo de ello es la baja confianza ciudadana en las empresas. Tal como da cuenta una reciente encuesta del Centro de Estudios Públicos, la confianza ciudadana en las empresas privadas a abril de 2021 alcanzaba a tan solo el 14% de los encuestados[8].

En efecto, a través de la Constitución de 1980 y de la legislación constitucional de ella derivada -no obstante las reformas que les fueran introducidas luego de la recuperación democrática -tales conglomerados se apropiaron no solo de los recursos naturales o bienes comunes de todos los chilenos, como el agua, los recurso del mar y del subsuelo, sino también de los ahorros previsionales de los chilenos. Junto a ello, y dado que la economía chilena ha intensificado en las últimas décadas una matriz extractivista basada en la explotación y/o procesamiento de dichos recursos naturales, muchas empresas que forman parte de tales conglomerados impusieron sus proyectos de inversión en los territorios de comunidades locales y de pueblos indígenas, sin respeto por el medio ambiente, sus formas de vida tradicionales, la más de las veces sin su consulta y menos con su consentimiento, y sin compartir los beneficios que ellas generaron.

La actividad impulsada por empresas forestales en el centro sur de Chile, es un claro ejemplo de ello. La Araucanía, con más de 600 mil hectáreas de monocultivos de propiedad de dichas empresas que se sobreponen sustancialmente a tierras de ocupación tradicional mapuche, sigue siendo la región más pobre del país. Cinco de las diez comunas más pobres del país, todas con importantes superficies de monocultivos, se encuentran ubicadas en dicha región[9]. El conflicto social y ambiental que dichas empresas han contribuido a generar con el pueblo mapuche es de la mayor gravedad. De acuerdo al Instituto Nacional de Derechos Humanos, las empresas, en particular las del sector minero y el sector de energía, son hoy responsables de la generación de más de un centenar de conflictos socio ambientales a lo largo del país[10].

La segunda administración de Bachelet impulsó la elaboración de un Plan de Acción Nacional (PAN) de Derechos Humamos y Empresas. Dicho Plan, que fue aprobado el 2017, adoleció de serias deficiencias. Tal como fuere constatado desde la sociedad civil, en cuanto a la forma, fue elaborado sin contar con mecanismos adecuados de participación ciudadana, y sin consulta a los pueblos indígenas. En cuanto a sus contenidos, dicho PAN asumió solo parcialmente las directrices de los PR de Naciones Unidas sobre la materia. Así por ejemplo, no incorporó medidas para revisar y adecuar la normativa vigente sobre la materia para asegurar el deber del Estado de proteger los derechos humanos frente a la actividad de las empresas. Tampoco incorporó, sino de manera muy insuficiente, medidas en relación al deber de las empresas de respetar los derechos humanos[11]. Dichas falencias, así como la insuficiente implementación de las medidas consideradas en dicho Plan, fueron recientemente constatadas por un estudio de evaluación del mismo encomendado por el gobierno a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica[12].

Trascurridos más de los tres años previstos para su duración, el gobierno actual, a través de la Subsecretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia ha propuesto la elaboración de un nuevo PAN sobre la materia. Las expectativas de que en el contexto actual un Plan de esta naturaleza pueda abordar problemas de tanto magnitud y gravedad como los generados por empresas en los derechos humanos en el país a los que aquí hemos referido, sin embargo, no son muchas. Ello no solo porque este nuevo PAN está siendo impulsado por una administración a punto de concluir su período, que carece de respaldo y credibilidad ciudadana para concitar adhesión, sino además porque la protección de los derechos humanos frente a la actividad de las empresas, requiere, como los propios PR de Naciones Unidas lo señalan, de un marco normativo adecuado para estos efectos.

Empresas y derechos humanos en el debate constituyente

De allí la importancia que adquiere el proceso constituyente en desarrollo. Dada las evidentes insuficiencias de la institucionalidad constitucional y legal actual para garantizar la protección de los derechos humanos frente a la actividad de las empresas, y a la amplitud y complejidad de las materias que deben ser abordadas en ella para con este objetivo, es que pensamos que esta materia solo podrá ser asumida de manera adecuada a través del nuevo texto constitucional que debe emanar de la Convención Constitucional electa para su elaboración.

Es en este contexto que en el mes de junio pasado se dio a conocer la conformación de la Plataforma Chilena de Sociedad Civil sobre Derechos Humanos y Empresas. Dicha Plataforma, que hasta ahora integran 16 organizaciones de derechos humanos, ambientales, sindicales, académicas, entre otras, pretende hacer oír la voz de la ciudadanía en esta importante temática, de modo de hacer contrapeso a la poderosa voz que hasta ahora tienen en este sentido tanto el Estado y como las empresas[13]. Para ello la Plataforma se ha propuesto no solo incidir en el proceso de elaboración de un nuevo Plan de Acción Nacional sobre la materia, sino también en el debate de la constituyente en aquellos aspectos relacionados con la constitución económica. Ello a objeto de que la nueva Constitución otorgue una protección más efectiva de los derechos humanos en el contexto de la actividad de empresas.

Las temáticas que la Plataforma preliminarmente considera necesario sean abordadas en el nuevo texto constitucional son diversas. Entre ellas destacan el reconocimiento de Chile como un Estado social y democrático de derechos; de la equidad, la solidaridad, y la sustentabilidad como principios de la actividad económica; y del desarrollo humano, la vida digna, y el buen vivir como objetivos de la misma actividad.

Junto a ello la Plataforma considera necesario que el nuevo texto constitucional garantice la participación en la vida económica de actores diversos, incluyendo además del Estado y de los privados, a cooperativas y otras entidades colectivas, y considere el trabajo, y por lo mismo de los derechos laborales y sociales relacionados, como ejes del desarrollo económico y social. Igualmente propone el establecimiento de mecanismos para asegurar que la actividad de empresas no vulnere los derechos humanos, en especial los derechos económicos, sociales y culturales y el medio ambiente, impedir la corrupción y la captura corporativa del Estado.

Finalmente, considera que la nueva constitución debe abordar las obligaciones del Estado en materia económica, proponiendo que en ella se considere la especial responsabilidad que las empresas públicas deben tener en materia de derechos humanos, y el enfoque de derechos humanos en sus políticas públicas económicas. Igualmente, se propone que los acuerdos comerciales internacionales que estos suscriban cuenten con una evaluación previa para prevenir sus impactos adversos en derechos humanos.

Se trata de temáticas que con toda seguridad estarán al centro del debate de la Convención Constitucional. Dada la composición de la Convención electa, en la que existe una amplia representación no solo de sectores progresistas, sino también de independientes, muchos de ellos provenientes de territorios que han sido fuertemente impactados por una conducta empresarial reñida con los derechos humanos y ambientales, deberíamos esperar que las preocupaciones de la ciudadanía en esta materia encuentren acogida en el nuevo texto constitucional que será elaborado por esta instancia. 

Resulta fundamental en este sentido, que la Convención Constitucional considere en su reglamento mecanismos -incluyendo audiencias públicas, sesiones en regiones y comunas, consulta en el caso de los pueblos indígenas- para escuchar las voces y propuestas de la ciudadanía sobre esta materia. Ello en especial para escuchar la voz de aquellos sectores que han sido más afectados en sus derechos por la actividad de las empresas, como las comunidades de las llamadas zonas de sacrificio, y las comunidades indígenas, afectados por grandes empresas.

Como ha sido señalado por amplios sectores, la nueva Constitución plantea el desafío de repensar el país y construir la casa de tod@s. Para que ello sea posible, su texto no puede dejar de abordar la relación entre las empresas y los derechos humanos, y establecer principios y mecanismos que permitan garantizar que su actividad se haga sobre la base de su respeto y protección efectiva de estos derechos, poniendo término a los abusos que estas han cometido que han contribuido a hacer de Chile hoy un país fracturado.


José Aylwin es Coordinador del Programa de Globalización y Derechos Humanos del Observatorio Ciudadano. Profesor adjunto Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Integrante de la Plataforma Chilena de Sociedad Civil sobre Derechos Humanos y Empresas.

 

[1] Consejo de Derechos Humanos Naciones Unidas (2011). Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado.

 

[2] Existen fundamentos sólidos para sostener que se trata, al menos para el caso de los estados, de principios vinculantes. Ello toda vez que establecen obligaciones que forman parte de compromisos adquiridos en muchos casos a través de tratados jurídicamente vinculantes para quienes los suscriben.

[3] Aylwin, José y Rohr, Johannes. (2021). Los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos y los Pueblos Indígenas – Avances logrados, la brecha de la implementación y desafíos para la próxima década. IWGIA.

[4] Consejo de Derechos Humanos, Naciones Unidas (2021). Décimo aniversario de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: balance del primer decenio. A/HRC/47/39/

 

[5] Ver Federación Internacional de Derechos Humanos (2020). Tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos: Reflexiones sobre el “Segundo Proyecto Revisado”. Disponible en: https://www.fidh.org/es/temas/globalizacion-y-derechos-humanos/tratado-vinculante-sobre-empresas-y-derechos-humanos-reflexiones

 

[6] La responsabilidad de empresas privadas en las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en dictadura, las que incluyeron no solo los derechos sociales, sino también derechos civiles básicos como la vida, la libertad y la integridad personal, se encuentran documentadas en Boholavsky, J.P., Fernández, K, y Smart, S (ed). Complicidad económica con la dictadura chilena. Un país desigual a la fuerza. Santiago; Lom, 2019.

[7] De acuerdo a CEPAL, el 1% de la población concentraba el 22.6% de los ingresos de la población total. Ver CEPAL (2019). Panorama social para América Latina 2019. Disponible en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/44969/5/S1901133_es.pdf . De acuerdo a la OECD, al 2018 el 10% más rico concentra el 57.7 % de los ingresos del país. Ver OECD (s/f). ¿Cómo va la vida en Chile? Disponible en: https://www.oecd.org/statistics/Better-Life-Initiative-country-note-Chile-in-Spanish.pdf 

 

[8] Centro de Estudios Públicos (2021). Estudio Nacional de Opinión Pública. Encuesta Especial COVID, abril 2021. Disponible en: https://www.cepchile.cl/encuestaCEP

 

[9] Aylwin, J. (2018). “Las forestales en la raíz de un conflicto profundo”. En Boholavsky, Juan Pablo et al. Editores. Complicidad empresarial con la dictadura chilena. Un país desigual a la fuerza. Santiago, Lom, pp. 369-386.

[10] Ver Instituto Nacional de Derechos Humanos (s.f). Mapa de conflictos socio ambientales. Disponible en: https://mapaconflictos.indh.cl/#/

[11] Observatorio Ciudadano (2019). Plan de Acción Nacional de Derechos Humanos y Empresas: Análisis crítico desde la sociedad civil. Disponible en https://observatorio.cl/plan-de-accion-nacional-de-derechos-humanos-y-empresas-analisis-critico-desde-la-sociedad-civil/

 

[12] Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile ( Programa de Sostenibilidad Corporativa) (2020). Compilado de informes “Estudio de actualización, evaluación del Plan de Acción Nacional de Derechos Humanos y Empresas, y propuesta para la elaboración de su segunda versión” para la Subsecretaría de Derechos Humanos. Disponible en https://globalnaps.org/wp-content/uploads/2021/03/estudio-de-actualizacion-evaluacion-del-plan-de-accion-nacional-de-derechos-humanos-y-empresas-y-propuesta-para-la-elaboracion-de-su-segunda-version.pdf

 

[13] Observatorio Ciudadano y otros (2021). Plataforma chilena de sociedad civil sobre derechos humanos y empresas. Disponible en https://observatorio.cl/plataforma-chilena-de-sociedad-civil-sobre-derechos-humanos-y-empresas/

 

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