"Puede afirmarse tranquilamente que, en la historia del hombre, no ha habido ningún derecho fundamental que haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito y redactado en los textos constitucionales. Todos son frutos de conflictos, a veces seculares, y han sido conquistados con revoluciones y rupturas, al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y sufrimientos"
L. Ferrajoli
La nueva Constitución tiene que transformarse en un muro de contención del poder, sea estatal, empresarial o colonial.
La reciente y criticada Ley N°21.200, en su artículo 135 establece que el texto de la Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Que entre los tratados internacionales se encuentran los tratados de libre comercio (TLC), pero también los tratados de derechos humanos (TDDHH). Por lo que resulta valido preguntarse, por los límites que imponen al poder constituyente los mencionados tratados, así como la mismísima norma que convoca a la convención constitucional. 1-Implicancias que tiene mantener los Tratados de Libre Comercio en la Nueva Constitución (NC) Primero que todo, se debe señalar que Los Tratados de Libre Comercio desde una perspectiva general y critica, se pueden entender como dispositivos neoliberales para socavar la independencia económica y la soberanía política de los Estados en favor de las grandes corporaciones transnacionales. Desde lo formal o jurídico-positivo, son acuerdos internacionales, regionales o continentales entre dos o más Estados que deciden relacionarse comercialmente y recíprocamente de manera abierta, sin aranceles, barreras comerciales o trabas de otra naturaleza que puedan limitar el flujo de los bienes y los servicios en y entre sus territorios. Desde fines de Los 90s, Chile se ha adherido a una serie de tratados de libre comercio, entre ellos los firmados con Estados Unidos, China y la Unión Europea. Hasta la fecha se han suscrito 26 acuerdos comerciales con más de 50 países. Las implicancias directas de mantener los TLC, son seguir siendo colonia dependiente de las grandes trasnacionales. Las que mediante los Estados más grandes o poderosos imponen “acuerdos” a los más pequeños, de un modelo basado principalmente en las exportaciones de materias primas, para ir satisfaciendo unas determinadas necesidades. Sin trabas de aranceles aduaneros y en los cuales sus productos y servicios ingresan a los mercados internos con escasa posibilidad de competencia, resultando de ello el cierre de ciertas áreas industriales o de la producción local. Aparejando desempleo y precarización laboral. Profundizando el proceso deconstituyente, esto es, limitando el poder constitucional o derechamente eliminando los derechos fundamentales y sociales que las constituciones consagran.
Hay que tener presente que el libre comercio, tanto en lo local como en lo internacional, es uno de los pilares de neoliberalismo. En el discurso, se trata de una situación comercial abierta, en la que las transacciones están poco controladas mediante impuestos, restricciones y otras trabas por parte de los Estados. Por lo que bajo esa lógica neoliberal, significa un menor Estado social o con un Estado mínimo, meramente regulador. Lo que conlleva a menos presupuesto para servicios públicos de asistencia sanitaria, de asistencia social, menos derechos laborales (menos intervención estatal, más autonomía de la voluntad de las partes en la relación laboral, ergo, mayor precarización) y una intensidad en el castigo penal o represión policial, a fin de contener el descontento social que se va gestando a su paso. Los TLC claramente son una limitación heterónoma externa al poder constituyente originario, que claramente condicionan su accionar, tal como lo limita la Ley N°21.200.
En virtud de los principios y normas que rigen los Tratados internacionales, pacta sunt servanda (lo pactado obliga) obligación de cumplimiento para las partes y la certeza jurídica, no es muy fácil dejar de cumplir un tratado internacional. Es así que una vez que el tratado ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico interno su vigencia no podrá ser derogada por la sola voluntad del Estado, así como tampoco las disposiciones del derecho interno podrán ser invocadas como justificación para incumplir el tratado. Y especialmente los TLC son más difíciles de dejar cumplir, más cuando algunos de ellos contemplan incluso tribunales especiales o arbitrales privados para dirimir conflictos, por lo cual las grandes corporaciones pueden demandar a los Estados ante un eventual incumplimiento, lo que podría conllevar bloqueos, embargos o sanciones comerciales, o sencillamente amenazar con llevarse sus capitales, lo que en virtud del desempleo que puede acarrear, tumban gobiernos.
Si bien es difícil terminar los TLC unilateralmente, como primera medida en una futura constitución, se deben instalar límites para volver a suscribir nuevos TLC, privilegiando la soberanía nacional, especialmente sobre los recursos naturales e ir en búsqueda de iniciativas regionales que la puedan asegurar, como UNASUR (Unión de las Naciones Unidas Suramericanas). Que tienen una tendencia contraria, albergando prácticas comunes de colaboración, integración e inclusión en lo económico, social, político y cultural entre pueblos. Con el fortalecimiento de la soberanía e independencia de los Estados. Así mismo, las fuerzas vivas de la sociedad que tomando conciencia del rol de los TLC, deberán ir prefiriendo la producción nacional por sobre lo foráneo, bloqueando mediante el no consumo a la grandes multinacionales.
2-CompatibIlidad de las demandas sociales, masificadas a partir del 18 de octubre de 2019 con los TLC
Los TLC son generalmente incompatibles con un Estado más fuerte y social, potente y presente, tal como lo demanda el pueblo chileno con intensidad en la calle a partir del 18 de octubre en la denomina “Revuelta Chilena”. Puesto que los TLC atacan la soberanía económica y la independencia política, van forjando estados débiles y dependientes de las transnacionales. Son el viejo colonialismo, pero disfrazado de un acuerdo entre Estados. Las multinacionales utilizan como fachada a los Estados para imponer su voluntad a los Estados más débiles. Por lo que los TLC van en la línea contraria a las demandas populares. Léase derechos sociales, es decir, educación gratuita pública y de excelencia, salud pública, viviendas, trabajos bien remunerados y con respeto irrestricto a los derechos laborales fundamentales.
3-Elementos que debe incluir una futura Constitución para asegurar el cumplimiento de los tratados internacionales en torno a los derechos humanos, incluyéndose los derechos laborales
La Constitución debe contemplar la incorporación sin límites o trabas de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y ante conflictos o colisión con los TLC, se debe resolver bajo tribunales nacionales con el amparo del derecho internacional de los derechos humanos. Entre los que debemos incluir los derechos humanos civiles (incluido el derecho humano a la protesta social), económicos, sociales y culturales, laborales y ambientales.
Los derechos laborales son cruciales, pues garantizándose en la Constitución la libertad sindical y el derecho a la huelga, como lo indican los convenios 87 y 98 de la OIT, las relaciones laborales se pueden tornar más justas. Las que con su ejercicio garantizado, podrían impulsar la sindicalización única por empresa, negociación colectiva inter empresa o por rama de producción, el término del subcontrato o a lo menos acotarlo al giro principal de la empresa y limitaciones al término de la relación laboral, terminando con el despido libre. Todo encaminado, a desmontar el Plan laboral de Pinochet.
La actual Constitución chilena, expresa en el artículo 5 inc. 2, que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Lo que en la doctrina ha sido interpretado por una mayoría de jerarquía supra legal de los tratados en el sistema jurídico chileno, es decir, que prima por sobre la constitución, pero no exento de discusiones, especialmente por la tesis de la adecuación del derecho interno a ella para su aplicación, lo que ha sido de difícil ocurrencia. Es imperioso mencionar que las obligaciones establecidas por los tratados internacionales de Derechos Humanos no pueden ser soslayadas y los Estados se comprometen a adoptar medidas y leyes internas compatibles con las obligaciones y deberes dimanantes de los tratados. Se debe señalar que la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga son derechos fundamentales. Los que derivan y se legitiman desde los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Chile, entre los que encuentran los Convenios emanados de la Organización Internacional del Trabajo. La Libertad Sindical, es un derecho fundamental colectivo que faculta a los trabajadores para constituir las organizaciones que estimen conveniente, fijar un plan de lucha, afiliarse, desafiliarse o no afiliarse a ellos, y para solicitar su disolución cuando lo estimen pertinente. El convenio 98 de la OIT establece que “Los trabajadores deberán gozar de protección adecuada contra actos de discriminación, en relación con su empleo, que pretendan menoscabar su libertad sindical”. Por su parte, el convenio 154 de la OIT, en su artículo 2 establece que la negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. El Convenio 98 de la OIT en su artículo 4 establece que “deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”. Por lo que el Estado chileno a contraído las obligaciones de comisión y de omisión a nivel internacional respecto a la negociación colectiva. El deber de comisión, que se traduce en estimular y fomentar la negociación colectiva entre los empleadores y las organizaciones sindicales y el deber de omisión de intervención en la misma negociación, para que las partes puedan arribar a acuerdos producto de procedimientos voluntarios. Pero el artículo 19 N° 16 inciso 5 de la actual constitución, señala que “la negociación colectiva con la empresa en que laboran es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente permita negociar”. Por lo que se interpreta que restringe el derecho a la negociación al interior de la empresa. Incumpliendo ambos deberes internacionales, pues no fomenta ni incentiva la negociación, ya que la restringe, incluso limitando a un amplio sector de trabajadores de ejercerla y además interviene en la misma negociación, regulándola exhaustivamente en el Código del Trabajo, señalando como se negocia, quienes pueden negociar, cuando se puede negociar y que se debe negociar, lo que se transforma en una abierta y expresa lesión a este derecho humano. Es así que el actual reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la negociación colectiva, se aleja de los estándares mínimos que supone una consagración amplia de la libertad sindical y que posibilite un ejercicio pleno del derecho a negociar colectivamente. Por esta razón, las normas aludidas contrastan negativamente con la concepción de la libertad sindical que, a la luz de los parámetros fijados por los instrumentos internacionales ratificados por Chile, debe servir de fundamento para la discusión de la nueva constitución. El futuro constituyente debería limitarse a reconocer ampliamente el derecho a la negociación colectiva, dejando entregado a la autonomía colectiva y a los intereses de los propios actores sociales la determinación del ámbito en el que desean negociar, asegurando una protección amplia del derecho fundamental, cualquiera sea la forma u oportunidad en que se ejercite. Es imperioso mencionar, que el derecho humano a huelga, es decir, a paralizar las funciones pactadas por parte de los trabajadores (como una de las modalidades más conocida de la misma), está reconocido en múltiples convenios y tratados internacionales suscritos, ratificados y vigentes en Chile, e incluso resguardado constitucionalmente. Por lo que, no obstante, que el Código del Trabajo impida su ejercicio, los instrumentos internacionales lo habilitan y no de manera reducida o estrecha a la negociación colectiva reglada del Código del Trabajo chileno. Claro ejemplo de ello es que la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 1144-2015, ha expresado en su “CONSIDERANDO QUINTO: Que, actualmente la doctrina sostiene con unanimidad, que la huelga se trata de un derecho fundamental, cuyo fundamento se sustenta en tratados internacionales de derechos humanos, como el artículo 8 N° 1 letra d), del Pacto de Derechos Económicos y Sociales, y en el contenido protegido del derecho a la autonomía sindical, que contempla el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política de la República. Por tanto, si ella es el contenido de un derecho fundamental, ha sido superada la tesis que sustentaba que la huelga era una “etapa indeseable” de la negociación colectiva; por lo mismo, tampoco puede sostenerse que cualquier huelga que se realice fuera de la negociación colectiva, sea ilícita o contraria al derecho…” “….La sola circunstancia que la ley regule la huelga para un caso, en la negociación colectiva reglada, no puede llevarnos a sostener que fuera de ella se encuentre prohibida, pues lo que el legislador ha omitido regular o definir, no puede sostenerse que lo ha prohibido”.
4- Un cambio constitucional puede coadyuvar a cambiar la sociedad
Las constituciones son generalmente el reflejo de la sociedad, un barómetro de la lucha de clases. Son el resultado o la síntesis de un proceso, en lo ideal, derivado de una asamblea constituyente, donde el texto definitivo es producto de un amplio y diverso debate de toda la sociedad en sus diversas instancias y respetuoso de todas las diferencias. Pero sin duda la constitución propicia cambios sociales.
Desde un constitucionalismo social, se puede decir que la nueva Constitución tiene que transformarse en un muro de contención del poder, sea estatal, empresarial o colonial y la forma de realizarlo es garantizando en la misma, más y de mejor modo los derechos sociales, léase a la salud, educación, vivienda, a la justicia, al trabajo etc., y también los bienes fundamentales, como el agua, alimentos básicos y medicamentos. Avanzando en el principio de progresividad de los derechos humanos. Cada ladrillo del muro constitucional, debe ser una histórica demanda popular de las mayorías, pero también de las minorías excluidas, precarizadas y encarceladas de siempre.
El proceso constituyente chileno, debe ser una oportunidad para dar curso a las históricas demandas sociales negadas por la clase dominante y sus partidos. El que claramente con la Ley N°21.200, se encuentra bastante coartado. Pero la fuerza de los trabajadores y de los ciudadanos reside en la organización y en su unidad, quienes son los que detentan el poder constituyente. Por lo que la discusión en asambleas populares temáticas y territoriales que ya se ha iniciado en los barrios y ciudades de Chile, debe empezar a colmar el actual proceso constituyente y si es necesario, desbordarlo de democracia popular, hacia una verdadera y legitima asamblea constituyente.
