Una justicia al servicio de las empresas

En general, las poblaciones ignoran que, gracias al mecanismo de arbitraje internacional, las empresas son capaces de doblegar a los Estados, incluso en desmedro de leyes y constituciones. Este sistema de justicia privada, con reglas y prácticas opacas, figura sin embargo en la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) firmados con el pretexto de facilitar la circulación de capitales.

En tiempos de auge de la cotización del petróleo, el presidente ecuatoriano Rafael Correa (2007-2017) pretende, ni bien asume sus funciones, aumentar el porcentaje de los excedentes que corresponden al Estado, llevándolo del 50% al 99%. El parlamento lo obliga a conformarse con el 80%. El porcentaje sigue siendo demasiado para la multinacional Perenco, que explota las reservas del país. La empresa denuncia una “expropiación indirecta” y recurre al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un “tribunal” dependiente del Banco Mundial reconocido en materia de arbitraje (1). Aunque la casa matriz de Perenco tiene su sede en Bahamas, un paraíso fiscal, el grupo se apoya en el hecho de que su sede social está en la capital francesa para esgrimir un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) firmado en 1994 entre París y Quito. Reclama 1.420 millones de dólares, es decir, el 2,27% del Producto Interno Bruto (PIB) de Ecuador en 2008.

Correa denuncia el dispositivo y retira a Ecuador del CIADI. El artículo 422 de la Constitución que él mismo hizo adoptar en 2008 (respetando una promesa electoral) estipula que el Estado ecuatoriano tiene prohibido ceder “su jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional” (2). También pone en marcha un (largo) proceso de revisión de los TBI, que desemboca en una serie de denuncias. La del acuerdo firmado entre París y Quito se efectiviza en 2017. Lamentablemente, una “cláusula de supervivencia” en el corazón de los TBI estipula que el Mecanismo de Arreglo de las Diferencias Estado-inversor (ISDS por su sigla en inglés, Investor-State Dispute Settlement) sigue siendo aplicable entre 10 a 20 años después de ser denunciado, 15 años en el caso del TBI entre Francia y Ecuador. En 2021, Perenco obtiene por lo tanto un resultado satisfactorio. Por su parte, el presidente conservador Guillermo Lasso (2021-2023) decide reincorporar a Ecuador como miembro del CIADI, que a su vez impone a Quito una multa de 400 millones de dólares: Lasso paga sin chistar.

La acción judicial de Perenco contra Ecuador es sólo un ejemplo de los cientos de casos en los que los Estados ven pisoteada su soberanía por intereses privados. Podemos citar, por ejemplo, al proveedor sueco de electricidad Vattenfall, que exige a Alemania 1.400 millones de dólares en 2009 porque la ciudad de Hamburgo hizo “no rentables” sus actividades al votar la prohibición de una central eléctrica de carbón que contaminaba el Río Elba; a la empresa estadounidense Prospera, que reclama a Honduras 10.800 millones de dólares (dos tercios del presupuesto nacional) en 2022 por haber suspendido la creación de una ciudad privada por fuera de toda legislación en la isla de Roatán; o incluso a Argentina, condenada en 2015 a pagar más de 400 millones de dólares tras ser demandada por varias empresas, entre ellas Suez y Vivendi, por haber congelado las tarifas del agua y la electricidad en la estela de la crisis financiera de 2001-2002.

En el CIADI, uno de los 60 centros de arbitraje identificados por la ONU, el número de demandas presentadas por multinacionales se duplicó en diez años, para alcanzar un total de 998 desde la creación de la institución (3). Actualmente, 132 países respondieron a una o varias demandas inversor-Estado, según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), que precisa: “dado que algunos arbitrajes pueden permanecer en estado de total confidencialidad, es probable que el número real de litigios presentados sea superior” (4).

Justicia privada

Al término de la Segunda Guerra Mundial, las nacientes Naciones Unidas consideraban que el desarrollo de las relaciones comerciales entre Estados representaba la condición sine qua non para el sostén de una paz duradera, en la medida en que se fijaran ciertas reglas. La lex mercatoria, conjunto de normas modeladas por los usos y costumbres desde la época medieval, es sustituida por el derecho comercial internacional moderno con la creación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en 1966. La creciente influencia del sector privado en esta nueva arquitectura jurídica lleva a una multiplicación de los acuerdos bilaterales de libre comercio. ¿Qué tienen de particular estos acuerdos? El 93% de ellos incluye un mecanismo de presentación de demandas inversor-Estado (5) y, por lo tanto, el recurso al arbitraje para la resolución de litigios. Los partidarios de esta justicia privada, (...)